随着国家出资企业(非国有企业)的所有制形式、领导干部管理模式进一步丰富,尤其在国家出资、私营企业合资成立经营企业的情况下,企业高管有时会在多家企业担任职务。一旦在合资企业运营过程中出现私营企业一方利用管理漏洞侵吞国有资产的情况,相关人员由于担任多个职务、行为覆盖经营多个环节,在对其身份和行为定性上容易产生争议。比如,某国有相对控股企业(上市企业,设有党委,以下简称国资公司)经总经理办公会研究决定,与某民营企业签订合作备忘录,约定成立合资公司,并由该民营企业的实际控制人王某某担任合资公司总经理(实际任职前还经过合资公司董事会任命)。王某某在合资公司任职期间,从国资公司借用大量经营资金,并安排上述民营企业长期故意拖欠合资公司货款,导致合资公司无法归还国资公司的借款,造成国有资产流失。王某某是否具有国家工作人员身份?应当承担什么责任?
笔者认为,在这种情况下,需要根据实际损失发生的环节认定被害单位,进而认定行为人据以实施犯罪的主要身份和相应的职务便利;行为人的主要职务是在国家出资企业担任的,要根据其任职经过准确认定其是否具备国家工作人员身份。
应当以损失的后果由谁直接承担来认定被害单位。合资经营场景下,当事人可能与多家单位产生交往,其行为后果也会影响到多家单位。例如在前述案例中,王某某与国资公司开展业务合作,又在合资公司和民营企业中分别担任重要职务;由于民营企业拖欠货款导致合资公司丧失了清偿债务能力,进而导致合资公司不能归还国资公司的借款,两个环节均会导致国家利益遭受损失。对于这种风险经过传递、转化,在事物发展链条中以多个形态呈现的情况,由于整个过程中只有一笔被侵吞的资金、产生了一项实质风险,对行为人在不同环节中的行为分别评价会导致重复评价。因此,应当判断谁直接承担了损失的后果,谁承担的是由于有关主体之间的联系(如本案中国资公司和合资公司之间的债权债务关系)而传递来的风险,只有前者才能认定是被害单位,后者即使与行为人存在其他联系,但由于这种联系不是造成损失的直接原因,也不应认定为被害单位。在上述案例中,虽然被侵吞的资金最初是由国资公司支付的,但合资公司作为独立法人,相应后果需要由其自行承担,应当将合资公司认定为被害单位。
应当以造成损失的主要行为认定行为人实施犯罪的主要身份。为了实现侵吞国有资产的目的,行为人可能会利用其不同身份实施多个行为,这些行为都属于犯罪的一部分且都具有危害性。需要区分哪些是直接造成国家损失的主要犯罪行为,哪些是为了能够顺利实施犯罪而采取的准备行为。从判断标准来看,即使存在签订协议、开展业务合作等情况,也要看国家出资企业是不是因为该原因才转移了国有资产的控制权,如果国家出资企业只是正常开展业务,并未造成国有资产损失,那就说明行为人是通过后续行为才造成了国有资产损失。在上述案例中,国资公司因业务合作向合资公司支付运营资金,王某某此时并未取得该笔财产的控制权,王某某的主要行为是利用其担任总经理的身份,通过向民营企业出售货物的方式获取了合资企业财产的控制权。
非国家机关、国有企业任命时,应根据任命是否经过管理、监督国有资产职责组织的批准或研究决定,来确定行为人是否具有国家工作人员身份。包括党委(组)会、董事会、总经理办公会等公司机构,均具有管理公司运行的相关职权,存在以多种形式参与到干部任命中的可能,有时还存在上级公司有关机构参与的情况。相关人员是否具有国家工作人员身份,应当根据其是否属于刑法第93条第2款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”的情况来认定。上述案例中,王某某在明确将来不打算支付货款的情况下,仍然开展合资公司和民营企业之间的交易,系对其作为合资公司总经理的职权的滥用;由于其任职经过了国资公司总经理办公会研究同意和合资公司董事会的任命,王某某是否具有国家工作人员身份取决于其是否属于委派对象。
在委派主体是国有企业的情况下,相关文件对委派的具体机构、形式进行了较为灵活的规定。但对于在非国有企业(包括国家出资企业)中任职的人员,要认定其为国家工作人员,相关文件对任命的机构进行了非常严格的限定,即必须是“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。根据有关文件,此类组织的范围应当限定在“上级或者本级国家出资企业内部的党委(党组)、党政联席会”。因此,虽然国资公司总经理办公会、合资公司董事会在履职过程中,必然会产生对国资公司、合资公司财产中的国有资产部分产生管理、监督的效果,但是这种效果是基于公司管理机构的地位、需要对包括国家在内的所有股东负责的结果,其权力来源于公司法的规定和全体股东的授予。而相关司法解释中表述的“管理、监督国有资产的职责”,应当是针对国有资产的、具有社会公共性,其权力应当来源于负有该职责的机构无间断地授予。
如果将国资公司总经理办公会、合资公司董事会认定为“负有管理、监督国有资产职责的组织”,会导致此概念的泛化和滥用,造成国家控股、参股企业的机构和国有企业机构的任命效果完全一样的局面,这显然是不合理的。在上述案件中,其对王某某的任命应当视为公司经营行为,而不包含赋予其管理、监督国有资产职责。综上所述,王某某不具有国家工作人员身份,其行为构成职务侵占罪。
(作者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院、北京市海淀区人民检察院)
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