原标题：吴洪淇:证据的基本定位与法治化问题
证据的基本定位与法治化问题
吴洪淇
在以法律治理作为基本特征的一个法治社会当中,证据具有三重意义:第一,证据是凝结社会共识,提供行动合法性的重要基础。第二,证据具有将实体法上所确立的权利义务锚定在社会真实世界的社会功效。第三,证据作为案件事实认定的基础,是社会纠纷化解的隐含前提。但是,证据问题还更多被局限在诉讼领域,证据作为社会整体的合法性提供者和证据作为实体法实施的前提还没有得到足够的重视。即便在诉讼领域当中,对于证据的强调依然任重而道远。此外,我国证据法的法律规范条文尚未形成一个相对合理的法律体系,尚需完善。
在现代法学研究中,证据问题常常被视为诉讼当中一个非常技术性的问题,而很少将这一主题与宏大的国家与社会治理联系起来。其实,证据的作用绝不仅仅局限在诉讼过程当中,无论是社会纠纷的化解还是一项公共政策的制定都离不开证据的作用。但证据的这种话语地位和作用的形成并非天然赋予的,证据在不同社会当中常常处于不同的境遇。而这种境遇的差别与证据在不同国家和社会中认知证成当中所扮演的基本角色息息相关。在此,着重思考证据在当代法治社会当中的基本定位及其背后的形成条件。进而,对我国社会变迁当中证据角色的变化以及可能面临的挑战作一初步的考察。
法治社会下证据的三重意义
在以法律治理作为基本特征的法治社会当中,证据具有三重意义。第一重意义:证据是凝结社会共识,提供行动合法性的重要基础。在理性主义认识论当中,每个理性人都可以通过自身的观察和推理来获得对外部世界的认知。当传统权威作为确信之正当性来源趋于瓦解的时候,证据作为理性主义认识论的基础便具有了一种证成的力量。价值冲突越是厉害的社会,就越需要以证据为基础的事实认定活动在化解纠纷的过程中承担起提供合法性证成的基本功能。第二重意义:证据以及以证据为基础的事实认定是实体法适用的前提条件,证据具有将实体法上所确立的权利义务锚定在社会真实世界的社会功效。在法律体系当中,实体法以权利义务的方式规定了不同社会群体之间的利益界分,但实体法上所设定的权利义务的实现必须建立在具体个案所确立的案件事实的基础之上。具体个案当中的证据通过其自身的相关性和实质性与实体法上所设定的法律构成要件实现一个对接,从而将纸面上所确立的权利义务锚定在真实世界之中,使其避免成为空洞的法律承诺。第三重意义:证据作为案件事实认定的基础,是社会纠纷化解的隐含前提。在现代理性裁判方法当中,证据是基础,基于证据的推论则是获得案件事实认定结果的核心路径。在当代法治比较发达的国家,都比较明确地在其诉讼法或证据法当中确立了证据裁判原则或者类似的原则,将证据作为案件裁判的最重要的基础。上述三重意义分别从提供行动合法性、实体法实施以及案件事实认定这三个层面来勾勒出证据对于当代社会与国家治理的重要意义。这三个层面分别对应社会整体、法律体系和诉讼程序这三个层次,彼此之间存在密切的关系,共同为证据提供一个发挥作用的基本社会空间。
我国社会治理体系中的证据定位问题
改革开放以来,无论是在社会纠纷的解决还是社会治理过程中,证据都占据着日益重要的作用。这可以从四个方面来理解:(1)改革开放以来,社会中人与人关系的逐渐陌生化和传统连接纽带的日趋瓦解对我国社会认知结构产生了重大的影响。随着社会的逐渐陌生化与传统连接纽带的日趋瓦解,传统社会中建立在熟人基础上的人格信任逐渐瓦解,制度信任逐渐成为人们处理人际关系的新型行为方式。从人格信任转变为制度信任,这种变化对社会认知结构的直接影响就是社会认知媒介的外化,证据作为内心确信外化的载体就变得格外重要,社会公众收集运用保管证据的习惯也逐渐得以养成。(2)从社会治理模式来看,随着信息的畅通和公民权利意识的提高,作为传统治理主体的政府组织公信力不断受到挑战,社会治理的主体由单中心转向多中心,社会治理方式由刚性转向柔性。这些变革使得政府在社会治理过程中更需要注重说理,更需要对整个过程进行记录保存。(3)专业性取证职业群体的兴起为社会公众收集提取证据提供了重要途径。截至目前,我国已经有43万名律师,此外还存在着大量以取证作为主要业务领域的法律服务人员。这些专业化取证职业群体的存在使得社会公众的取证能力得到相应的扩张。(4)从证据供给角度来看,随着数据信息时代的到来,智能手机的普及、电子监控和网络的兴起等等都使人类行动的痕迹更多地被及时留存下来作为证据。更多的科学技术被运用到司法调查当中,许多以往无法呈现的微量痕迹都可以通过法庭科学技术被呈现出来。这些新技术的使用使得能够用来证明人类行为的证据将会越来越多,种类也会越来越丰富。
正是在这样一种背景下,证据在我国司法活动当中占据越来越重要的位置。我国司法机构自改革开放恢复重建以来做的第一件事就是平反冤假错案。除了平反冤假错案之外,改革开放之初另外一个重大影响的事件是对林彪、四人帮两个案件的审判。无论是文革期间冤假错案的平反还是“两案”的审判,一定意义上都是确立了以证据为基础的司法活动准则,强化了社会公众对于证据意义的认识。与此同时,我国1979年颁布的刑事诉讼法第4条、第31条至第37条当中对证据作为定案根据的要求、严禁非法取证、证据调查、证人作证等进行了规定,这些规定为我国刑事证据法奠定了最初的格局。
从2010年开始,我国对刑事证据制度进行一场深刻的改革,通过颁布一系列证据方面的规范推动我国刑事证据制度的精细化和严密化。证据裁判原则不再停留在抽象规定层面,还明确落实在一系列详细的证据规则当中。对证据进行审查的规则和要求更加精细完善,为证据的审查设定了基本的准入门槛,根据不同证据种类分别规定了不同的审查标准。除了全国层面的立法或相关规定之外,许多地方也针对证据出台相关的规定,比如浙江、辽宁、安徽、贵州等地都专门针对刑事证据出台了相关规定。
改革开放以来,在我国社会治理与司法运行当中,对证据的基本定位呈现出以下三个趋势:第一,证据无论在我国社会变迁过程还是在刑事司法过程中都占据着越来越重要的地位。第二,改革开放以来,我国逐渐将证据及事实认定活动作为一种具有独特性的专门现象进行研究,对证据的取得、运用、评估等活动的研究逐渐趋于由粗放型往精细化方向发展。第三,对证据和案件事实认定活动的规制逐渐呈现细密化的趋势。随着诉讼制度的变革和刑事错案的曝光,对证据和案件事实认定加以规制的证据规则不断增加。如果说改革开放之初更多地强调认定案件事实需要有证据来证明的话,随着时代的发展,我国的证据法立法和研究逐渐将重心转向如何对用来证明的证据加以有效规制这样一个基本问题。
法治建设中证据问题面临的挑战
第一,证据问题还更多被局限在诉讼领域,证据作为社会整体的合法性提供者和证据作为实体法实施的前提还没有得到足够的重视。首先,在许多公共议题的论辩当中,作为前提的事实问题往往被人们所忽略。在许多公共事件的讨论当中,立场往往比事实更重要,表态比说理更先行,证据和事实则常常被忽视。其次,证据法对社会公共政策进行调整的功能还没有得到充分发挥。证据法不仅仅以追求真相为目的,而且还会保护各种社会所追求的公共利益,而这些政策性证据规则在我国还基本上处于缺位的状态。再次,证据法要有效运行离不开社会公众证据意识的提升和对相关证据活动的积极参与。目前在我国司法实践当中,社会公众对于像举证活动、证人出庭作证、案件事实证据的评价判断等相关活动参与度还很不够,参与的积极性还有待提高。
第二,即便在诉讼领域当中,对于证据的强调依然任重而道远。这主要体现在三个方面:首先,在法学教育当中,证据与事实问题在法学课程当中处于非常边缘的位置,还未受到足够的重视。法学教育当中证据法教育的缺失使得法学院培养的学生缺乏“认真对待事实、认真对待证据”的基本态度。其次,在司法裁判当中,司法人员对案件证据和事实问题的处理能力还有待进一步加强。在当前司法实践中,相当部分司法人员在庭审当中很难作出当庭认证,对庭审争议的焦点无法作出及时的回应,习惯于事先阅卷的审理方式,缺乏应对直接言词的判断能力。最后,律师在证据审查、质证、评估方面的能力缺陷也成为制约证据法治化的一个重要瓶颈。
第三,证据法的法律规范条文尚未形成一个相对合理的法律体系。目前国内有关证据的相关规定从规范数量上来说已经相当可观,但这些规范还存在以下三个问题:首先,目前的刑事证据规范来源众多,如何将这些来源众多的证据法规范按照实践的需要加以有效的梳理是未来我国需要完成的一个任务。其次,目前刑事证据法规范层次众多,有的存在冲突,还未形成一个有效的法律体系。从法律渊源角度来看,证据法规范的渊源既有全国层面的诉讼法,也有最高法院和最高检察院的司法解释;既有全国层面的规范,部分省份也出台专门的证据性规范。从法律规制的范围来看,既有比较全面的刑事证据法规范,也有专门针对某一证据种类的规定。因此,未来的证据法规范如何超越个别证据规则的离散性问题,将我国证据法整合成一个相对体系化的证据法,将是我国未来在证据法治化道路上所要解决的问题。最后,刑事证据规范之间常常存在彼此矛盾和冲突。刑事证据法的基本原则和规则之间常常存在冲突。未来如果要实现对证据的法律治理,通过对证据的治理来实现社会和国家治理体系的现代化转型,则必须对证据法规范进行系统化改革,使证据和证据法发挥其潜在的社会治理功效。
(作者为中国政法大学证据科学研究院副教授、博士生导师)
