原标题：“避风港”原则不是互联网侵权免责的“万金油”
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大悦城公司是注册于北京的知名房地产公司。JH公司是注册于福建省莆田市的企业，2019年4月，JH公司取得了商品房预售许可证，住建局核准的名称为“莆田JH广场”。但JH公司在楼盘销售中却使用“大悦城”“荣华·大悦城”“荣华大悦城”“荣华—大悦城”等字样，在其售楼处、施工现场围挡、广告招牌、宣传单、沙盘模型、户型图等营销资料、销售人员名片等多处进行宣传。
JH公司还通过CS公司经营的“917房产网”发布“荣华·大悦城”楼盘信息。楼盘首页有咨询电话和“敬请致电售楼处咨询楼盘详情，917将会对您的号码加密，售楼处无法查看您的号码”字样。楼盘详情页有“917房产服务、免费专车全程接送、金牌置业顾问服务、预约看房”字样，并注明“联系时，请告知在917房产网上看到，谢谢”字样。楼盘户型图、楼盘动态、楼盘资讯等宣传资料中多处使用有“大悦城”“荣华大悦城”或“荣华·大悦城”字样。
2019年7月，大悦城公司将JH公司和CS公司告上法庭。
大悦城公司认为，JH公司的行为极易使公众误认为涉案房地产项目和服务是其开发和提供的，其明显具有攀附原告“大悦城”等商标声誉的主观故意，侵犯了原告注册商标专用权。CS公司是专业从事房产交易网络服务平台的经营者，未尽到合理的审查义务，在其经营的“917房产网”上宣传推广涉案楼盘，并为JH公司的销售行为提供电话转接服务，构成帮助侵权。诉请判令两被告立即停止侵权行为；JH公司赔偿原告经济损失300万元，CS公司对其中的50万元承担连带责任。
JH公司辩称，原告三年内未使用“大悦城”商标，且仅使用“荣华大悦城”对楼盘进行宣传推广，未直接使用“大悦城”商标，未与“大悦城”构成商标近似，其未与相关互联网公司合作推广，故不构成侵权，无需承担民事责任。
被告CS公司辩称，作为平台方，其没有与JH公司合作推广楼盘，仅做信息传达。按照业内新楼盘建盘的业务流程，其只对案涉楼盘备案的合法性进行审查，对开发商提供的推广案名不具有审查的条件和要求，已尽了合理审查义务和相关手续。此外，JH公司应诉前并未通知CS公司删除案涉楼盘链接，CS公司2019年10月初接到JH公司发出的下线楼盘资料的通知后已修改链接中楼盘名称，不构成侵权，不应承担连带责任，无需赔偿，对其应当适用“避风港”原则。
针对CS公司的答辩意见，法院认为，“避风港”原则是互联网侵权案件中的基础规则之一，在该类案件审判过程中应结合平台的业务性质、行为特征、知名程度以及被侵犯商标权的商标价值等因素，综合判断平台应履行的注意义务程度、合理确定平台的过错程度及应承担的侵权赔偿责任金额，避免“避风港”原则成为网络侵权的挡箭牌。
2019年12月，福建省厦门市中级人民法院对该案作出一审判决：JH公司立即停止将“大悦城”字样用于商品房销售和宣传推广的商标侵权行为；CS公司立即删除其所经营的“917房产网”上JH公司经营的商品房项目中包含“大悦城”商标标识的宣传信息；二被告在福建省发行的《海峡导报》上连续三日刊登声明，为大悦城公司消除不良影响；JH公司赔偿大悦城经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计100万元，CS公司对其中的10万元承担连带赔偿责任；驳回大悦城公司其他诉讼请求。
宣判后，各方未提出上诉，判决已生效。
■法官说法■
网站经营商存在的过错已不能适用“避风港”原则
本案承办法官解析，此案诉争的焦点在于CS公司的行为是否侵害了原告的注册商标专用权，应否承担连带赔偿责任，如果侵权成立应当如何确定各被告的法律责任。
主观上，CS公司作为“917房产网”的经营主体，有能力有条件知道案涉商标的影响，应尽到合理的审查义务，核查信息提供、发布主体的资质、发布信息内容的真实性、合法性等。CS公司并未提交相应证据证明其尽到了上述审查义务，存在过错。此外，CS公司有帮助侵权的故意。其收到原告的起诉状后不及时删除被诉侵权网页，甚至接到JH公司要求更改推广案名的通知后，也仍未彻底删除相关被诉楼盘信息，页面上相关图片及宣传内容中仍大量使用“大悦城”标识。
客观上，不同于一般网络服务提供商，CS公司为JH公司销售案涉侵权楼盘提供了便利条件。其网页内容除了帮助JH公司进行涉案楼盘的推广宣传外，还为JH公司提供电话转机服务，根据用户申请为消费者提供免费专车全程接送、金牌置业顾问、预约看房服务，还特别提示消费者拨打转机电话，要告知售楼处是从“917房产网”上获知信息的。由此可以推断CS公司已经超越了一般网络服务提供商的作为，实质从事了居间服务，为JH公司侵犯大悦城公司商标专用权提供了便利条件。
“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。后来“避风港”原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。
信息网络传播权保护条例第二十三条、侵权责任法第三十六条以及电子商务法第四十五条都规定了“避风港”原则的例外条款，即当网络服务提供者或者电子商务平台经营者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益而未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。CS公司是专业提供房地产信息的平台经营主体，所涉“大悦城”商标在房地产领域具有较高知名度，CS公司在其网站发布相关信息时应当审核JH公司是否取得了权利人大悦城公司的授权，其辩称的履行了应尽的注意义务不成立。
本案中，CS公司不仅在线上发布楼盘信息，而且还提供一揽子服务。确定平台经营者这一行为的法律属性时，应统筹考虑平台经营者所有的服务内容，以实质大于形式的原则合理确定其行为属性，进而界定其权利义务关系。CS公司的服务内容已经超越了一般网络服务提供商的作为，实质从事了居间服务，为JH公司侵权提供了便利，其适用“避风港”原则的辩解不能成立。
综上，CS公司应当就其参与的涉案楼盘共同销售行为承担连带责任。
■司法观察■
“避风港”原则适用的三个重点
互联网技术在加速信息传播、降低交易成本并提高交易效率、推动传统产业升级转型、创新经济新的增长点方面都发挥了重要作用，但同时网上侵权尤其是侵犯知识产权的现象也日渐增多。“避风港”原则在推动互联网经济的健康发展并平衡维护各方合法权益方面发挥了良好作用，新通过的《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条规定了网络服务提供者适用“避风港”原则的完整路径，必要措施的多元化标志着“避风港”原则已不再等于“通知—删除”规则。同时第一千一百九十六条再次明确网络服务提供者知道或应当知道网络用户侵权的，应当承担连带责任。一系列条款的出台意味着中国的“避风港”原则进入了新时代。
如何更好地适用“避风港”原则？本案的司法实践提供了有益探索。
一、如何界定网络服务提供者
在我国，“避风港”原则主要规定于信息网络传播权保护条例、侵权责任法、电子商务法。
根据信息网络传播权保护条例第十四条的规定，网络服务提供者适用“避风港”原则，而网络服务提供者指的是提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的主体。但该条例仅适用于著作权领域，知识产权的其他领域无法直接适用。侵权责任法第三十六条规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”，将网络服务提供者可能承担的侵权责任扩展到著作权的其他领域，但没有明确网络服务提供者的具体含义。
根据电子商务法第四十一条至第四十五条的规定，“避风港”原则适用于电子商务平台经营者。根据其第九条的规定，电子商务平台经营者是指“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。可见，相较于信息网络传播权保护条例，电子商务法大大扩展了“避风港”原则的适用范围。
结合上述三部法律的规定精神以及当前“互联网+”时代客观实践对法治的需求，应从技术属性及平台属性两方面确定“避风港”原则适用的主体，“技术属性”指运用互联网技术，“平台属性”指为不特定人提供服务，即只要符合利用互联网技术为不特定人提供服务的主体都可以适用“避风港”原则。
二、如何判断平台经营者是否履行了注意义务
审判实践中应结合平台的专业属性、被侵犯知识产权的知名度来判定“知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”，进而具体判断个案中平台经营者是否履行了注意义务。一方面，“避风港”原则的适用主体具有平台属性，因此其注意义务不应高于平台内的具体经营者，否则将扼杀互联网经济的健康发展。另一方面，作为从事商业活动的平台经营者，其注意义务应当高于普通民事主体。
三、如何合理确定平台经营者的赔偿金额
一方面，平台经营者的平台属性决定了其盈利主要来源于信息服务，不同于平台内经营者利润来源于商品或服务的销售；另一方面，平台经营者的互联网属性又具有传播范围广、速度快、无时间地域限制、反馈迅速等特点，在一定程度上扩大了侵权影响。司法实践中应当结合平台经营者的主观过错程度、网络知名度、行为方式、获利程度、侵权持续时间等因素酌定其连带责任份额。
