原标题：直播打赏三问
法治周末记者仇飞
赃款打赏案的追缴或退赔的责任主体应该是谁？在司法实践中存在同案不同判的情况
随着网络直播的发展，直播打赏成为网民熟知的一个词汇。而网民打赏低龄化、打赏金额天价化等问题，也引发不少诉讼纠纷。
这些纠纷的背后，与直播打赏相关的法律问题也引起了学术界和司法界的广泛讨论。
直播打赏是消费还是赠与？
当前直播打赏的一般模式是，观众通过直播平台购买虚拟货币，再用虚拟货币兑换成虚拟礼物，在观看主播直播时，将虚拟礼物打赏给主播。直播平台对打赏礼物进行价值折算，与主播分成。
那么，打赏的法律性质是消费还是赠与？在最高人民法院司法案例研究院于2020年12月30日发布的《丈夫在抖音上打赏35万元，妻子能要求女主播返还吗？》一文中，或许能找到答案。
该文所提到的案号为【（2020）浙01民终3982号】判决书显示，孙某先后在抖音平台充值50万元左右，用于购买抖音币，向多位抖音主播赠送礼物，其中，向主播隋某赠送礼物金额达35万元左右，后孙某之妻王某发现后就对该赠送行为提出异议，致电隋某要求退款，隋某退还孙某5万元。但王某认为隋某需退还全部打赏款，隋某拒绝，王某遂诉至法院。
一审法院审理认为，隋某与孙某之间存在事实赠与，赠与合同属于实践性合同，一旦赠与人转移财产权，赠与合同就完成，赠与人不可撤销，而孙某有权处分赠与的财产，故王某的诉请无事实和法律依据，判决驳回王某的诉讼请求。
王某提起上诉。二审法院作出终审判决：“网络直播作为借助互联网和移动终端技术应运而生的新兴发展行业，具有一定的特殊性，网络直播服务亦相应具有一定特性，即具有开放性、即时性。直播面向不特定对象，用户可随进随出，对主播的直播服务感到满意即可自愿打赏，但并不能当然以此来否定网络直播服务的对价性。隋某在抖音直播平台为用户提供直播等服务，孙某在接受主播的服务后，获得精神层次上的愉悦，将抖音币打赏给隋某，亦是一种消费行为，双方之间实际上存在对价给付，即时成立网络服务合同关系，同时亦即时履行。该网络服务合同并不存在合同法第五十二条规定的无效情形，故王某要求确认合同无效并要求隋某返还打赏款项的主张，本院不予支持。”
赃款打赏是否适用善意取得？
继网络赌博后，直播打赏也成为不少犯罪分子挥霍的方式之一。1月20日，记者通过中国裁判文书网以“打赏主播追缴退赔”为关键词进行搜索，搜索结果显示共有146份判决或裁定文书，其中，案由为被告人使用赃款向直播平台主播打赏的案件，判决或裁定共计109份。
在平台和主播不知道虚拟礼物是由打赏者用犯罪所得购买的情况下，平台和主播是否能构成善意取得？
按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《规定》）第11条，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
最高人民法院的刘贵祥和闫燕在《人民司法》发表的有关《规定》“理解与适用”的解读中，对此作出重点解释：赃款系种类物，赃款的追缴适用善意取得制度，凡被犯罪人非法处分的赃款，善意第三人都能取得所有权，司法机关不得追缴。赃物系特定物，赃物的追缴能否适用善意取得制度，理论界和实务中尚有不同认识。
“《规定》明确赃物的追缴适用善意取得制度，是基于以下方面的考虑：（1）作为赃物原所有人的被害人与善意第三人为平等的民事主体，应当平等保护，在赃物已被善意第三人合法占有的情况下将赃物追回，对善意第三人显失公平。（2）从物权法规定看，善意取得问题集中规定在第九章“所有权取得的特别规定”中，该章第一百零六条首先对善意取得制度作出了一般性规定，之后分别在第一百零七条、第一百一十四条对遗失物和漂流物、埋藏物、隐藏物的善意取得问题作出了特别规定，并未就犯罪所得财物的善意取得问题，作出特别规定或者除外规定。（3）2011年，两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，已将物权法善意取得的一般规定引入诈骗犯罪赃款赃物追缴程序中，鉴于此，其他犯罪赃款赃物的追缴亦应适用善意取得制度。（4）执行实践中，在赃物已被转让、多次转让或者设置权利负担的情况下，采取‘一追到底’的追缴原则不具现实性。（5）规定‘第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴’，有利于维护既定的社会关系，促进社会稳定。”前述“理解与适用”指出。
“善意取得需要满足特定的法律条件，如果打赏者与主播串通，通过打赏的方式转移赃款赃物，则可能构成洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等。”西南科技大学法学院教授廖天虎在接受法治周末记者采访时指出。
打赏款该由谁退或缴？
赃款打赏案的追缴或退赔的责任主体应该是谁？在司法实践中存在同案不同判的情况。
在前述109份判决或裁定中，记者注意到，仅有1件判决认定向平台和主播追责，而要求犯罪分子退赔或向犯罪分子追缴退赔的案件共计108件。
例如，在案号为【（2020）鲁09刑终9号】的翟某诈骗二审刑事判决书中，上诉人（原审被告人）翟某将诈骗所得钱款大部分用于打赏直播平台的网络主播，山东省泰安市中级人民法院在判处上诉人有期徒刑和罚金刑后，判决继续追缴其诈骗所得返还被害人。
“按照刑法及《规定》，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。退赔是指当犯罪分子因挥霍或者其他原因无法追回违法所得财物的情形下，要求其按照相应的折算价格进行退赔。”廖天虎进一步解释说，追缴的责任主体是犯罪分子，而责令退赔的责任主体也只能是犯罪分子，而且以追缴不能为前提。
而案号为【2020豫（0106）刑初48号】的判决书则显示，被告人方某将在职务侵占案中违法所得的赃款用于在网络直播平台购买虚拟礼物打赏给主播，河南省郑州市上街区人民法院没有判决向被告人追缴或责令方某退赔，却责令直播平台和主播共同退赔收到的打赏款。
“如果刑事判决责令第三人退赔或向第三人追缴，由于第三人并非刑事案件的当事人，没有参与诉讼的权利，这样裁判显然是在第三人没有获得程序保障性权利的情形下剥夺了第三人的财产权利。”一位不愿具名的互联网法律人士向法治周末记者分析说，一般只有在直播平台、主播参与犯罪时，比如，作为共同犯罪人，才能向平台、主播追缴或责令退赔。
