文/本报记者王静
近年来，互联网与实体经济不断进行融合、创新，“平台+从业者”的互联网平台用工模式也应运而生。在互联网平台经济的带动下，越来越多年轻人选择灵活就业，比如他们可自行注册成为一名骑手，也不需要受雇于固定的用人单位，上班时间自由，薪资随时提现。根据《2020饿了么蓝骑士调研报告》显示，56%的骑手有第二职业。“饿了么”此前披露的信息显示，该平台上有大约300万“蓝骑士”，其中90后骑手占比达47%。
“灵活用工”模式给广大劳动者带来工作机会的同时，也带来了司法挑战。北京大成律师事务所高级合伙人赵晶璞律师表示，不仅要明确界定平台与外卖骑手间的法律关系及权利义务，还要强调平台的社会责任和外卖骑手的安全意识，维护各方合法权益，共同促进新型互联网平台用工模式的规范和发展。
【案例一】
骑手送餐路上猝死
外卖平台该承担责任吗？
据红星新闻报道，在2020年仅剩不到十天的某日，43岁的H一大早就起了床，准备开工接单。9时13分，H像往常一样打开手机“蜂鸟众包”App，接到了第一个配送订单，随即系统扣除了他3元的服务费，并生成了当日的保单。据了解，该保单内容显示的是一份由太平洋保险公司承保的旅行人身意外伤害保险，保险期间是2020年12月21日9时起至当日23时止。其中，猝死身故的保险赔偿金额为3万元。
随后，H骑着标有“饿了么”商标尾箱的电动车，穿梭于北京的大街小巷，开始了当天的配送工作。那天，他一共接了36单，然而就在送第33单的路上，他倒下了。
红星新闻报道称，经过警方的调查，H属于猝死。他的家属在追究H工伤保险责任由谁承担时，被“饿了么”告知，H的身份是众包骑手，与平台不构成劳动关系，但平台出于人道主义，愿给家属提供2000元。而保险公司则根据平台的投保金额1.06元，按合同要求向家属理赔3万元。
“任何一个自然人都可以注册使用‘蜂鸟众包’App，在注册时，平台都有相关的提示，如果不能接受，可以选择不再注册，如果一旦接受，则表示认可平台的相关约定。”此外，“饿了么”工作人员还表示，骑手在选择从事这一职业时，应对自身的情况做一个风险评估，反之则视为接受这一风险。
很快，所谓的人道主义引发了社会公众的质疑和争议。有网友指出，“饿了么”骑手每天会被平台系统强制扣除3元钱购买保险，但H的实际保费却只有1.06元，因此怀疑平台克扣了H的保险费用。对此，“饿了么”微博官方账号回应称，目前骑士每天扣除的3元服务费由“饿了么”平台代为收取，平台会再支付一部分费用，共同交给骑手所服务的人力资源商，委托其为众包骑士提供劳务管理和安全保障等服务，并约定由人力资源商为骑士投保意外保险。
红星新闻报道称，随着媒体的介入和社会力量的关注，“饿了么”最终将保额提至60万元，即给予H家属60万抚恤金，但这并不是认可双方存在劳动关系而申请的工伤赔偿。
到此为止，外卖员猝死事件的舆论暂趋于平静，但仍留下一些值得我们深思的问题：平台和外卖员之间是否存在劳动关系呢？平台强制扣费买保险的行为是否合法？
【律师说法】
平台和骑手之间是否存在劳务关系呢？目前实务界仍按照人社部（原劳动和社会保障部）发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）来认定用人单位和劳动者之间的劳动关系。该通知规定，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，同时具备上述情形的，劳动关系成立。本案中外卖员与饿了么平台或者与平台签订服务外包合同的人力资源商之间是否建立了劳动关系，虽然与传统用工模式下劳动关系的判断有所差别，但仍应考察劳动者是否接受用人单位日常管理、是否接受劳动报酬、是否系用人单位主营业务范围等因素来确定，并应符合上述《通知》中确定的基本原则。
根据上述原则，实务中存在平台与外卖员间建立劳动关系和劳务关系两种情况。如果是劳动关系，那么双方之间有较强的人身隶属性，外卖员必须服从平台的管理和规章制度，双方应遵从《劳动法》《劳动合同法》的规定；如果是劳务关系，双方并无严格人身隶属特点，双方平等，外卖员独立，双方间的权利义务按照《民法典》的合同制度予以规范。
从目前网络披露的案件信息来看，认定“饿了么”平台和外卖员之间存在劳动关系较为困难。H是众包平台的用户（外卖员），自然人均可在平台自行注册，同意协议即成为外卖员，平台在外卖员和顾客之间提供信息撮合服务，与外卖员之间不具有人身依附性，外卖员根据自身意愿随时抢单，也可随时终止抢单。平台对外卖员不进行用工方面的管理，不规定出勤时间，不分配工作任务，不限制抢单时间和数量。虽然平台对外卖员的顾客满意度、投诉等问题进行管理，但此属业务质效方面的管理，与劳动法上的用工管理有根本区别。从司法判例来看，也多认定为劳务关系而非劳动关系。
对于网友质疑的平台强制扣费买保险的行为是否合法等问题，如果外卖员注册时平台提示和说明了将扣费购买保险的事项，那么平台扣费买保险的行为并无不当。从防范风险、及时有效补偿的角度出发，外卖员应有意外或其他保险。那么保险由谁购买呢？这与劳动关系下的社会保险不同，这不是对用人单位的强制义务，平台为外卖员购买或是外卖员自身购买均可。外卖员注册时，如果协议约定了由外卖员自身购买，并且约定了每天第一单成交时扣费，就构成了双方间的合同条款，应予履行。
【案例二】
男子应聘美团骑手，被要求自愿放弃社保
在红星新闻的另一则报道里，广东的陈先生从肇庆来到中山打工，一个偶然的机会，他在网上看到了一份待遇很不错的配送员招聘信息，于是花费了将近1000元自费准备了工服、电动车等配送员必要的装备。
但是，当他满怀期待地到中山横栏三沙站点报到时，却发现待遇和招聘信息有出入。“招聘方说配送一单（佣金）五六元起步的，但横栏站（工作站点）那边却说就前500单是一单3.5元，500单后就是5元，依次递增。”陈先生说道。
为了早期购买工服、电动车等装备花掉的钱，陈先生还是决定入职尝试一下。但公司随即要求他签署一份“协议”，协议要求让他工作期间“自愿放弃”社会保险等待遇，且公司不需要为他支付相关费用。陈先生无奈签了字。
据红星新闻报道，成为配送员的第一个月，陈先生一共完成了833单订单，而且也按照公司的要求，一个月只能休息2天。这样算下来，陈先生平均一天就要跑30单。但等到月底发工资时，陈先生傻眼了，他只拿到了3254.9元的工资。陈先生很疑惑，找到负责人问配送员的车补、话费等补贴怎么算，对方表示，这些补贴都包含在500单里，已经算在工资里面了。
于是，陈先生决定辞职，但公司又要求辞职必须提前一个月。无奈，陈先生又熬了一个月。
对于陈先生的遭遇，三沙站点的负责人表示，站内骑手的工资和福利一切发足，但却并不愿意提供陈先生的工资明细表。他表示，不仅陈先生没有餐补，所有的外卖骑手都没有餐补。此外，他还称，没有为骑手购买社保是双方“你情我愿”的，“入职的时候，他可以选择买或者不买（社保），他选择不买的话，他的工资就会比较高。”
据了解，目前所有的外卖骑手分为“众包型”和“全职型”两类，而陈先生则属于与第三方人力资源公司签署劳动合约的“众包骑手”。
随着事件的不断发酵，美团外卖平台则回复称，会督促配送服务商和骑手进一步沟通。
【律师说法】
实务中，“众包型”骑手较为多见，众包型骑手与平台间的法律关系常被认定为劳务关系，而“全职型”外卖骑手因与平台间具有较强的人身隶属性存在被认定为双方建立了劳动合同关系的较大可能。根据我国《劳动法》《劳动合同法》等相关法律规定，劳动者享有享受社会保险和福利的权利。如果双方建立了劳动合同关系，用人单位应为劳动者缴纳社会保险，这是用人单位的法定义务，不能依据用人单位或劳动者的意愿而免除，否则将承担相应的法律责任。
具体到这起案件，网络显示信息尚并不能确定双方间是劳动合同关系还是劳务关系。如果是劳动合同关系，即使陈先生签署了自愿放弃社会保险的协议，依然不能免除平台为陈先生缴纳社会保险的法定义务；如果是劳务关系，那么双方间并不涉及社会保险缴纳义务。
劳动关系下的用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，这是法律明文规定的。签署放弃社保的声明或协议违反法律规定，容易产生争议，对双方而言均非明智之举。建议用人单位和劳动者按照法律规定，履行双方应尽的法定义务。
【案例三】
外卖骑手送餐撞伤人，公司被判赔27万
2017年3月6日，于先生在等红灯过马路时，被骑着电动车正在送餐的“饿了么”骑手杜某撞伤。于先生通过诊断，确定为右踝关节粉碎性骨折，并在一周后进行了手术，经鉴定已经构成十级伤残。这场事故在经过交通管理部门鉴定后，认定骑手杜某应负事故全部责任。随后，于先生与杜某协商赔偿事宜，杜某便带着于先生找到配送站点的负责人。双方协商未果后，于先生将杜某以及拉扎斯网络科技（上海）有限公司（以下简称拉扎斯公司）、九江翼达信息技术有限公司（以下简称九江翼达公司）诉至法院，要求赔偿经济损失31万余元。
在庭审过程中，拉扎斯公司称“饿了么”及“蜂鸟配送”平台都是他们公司运营的业务板块，“饿了么”是网上的订餐平台，“蜂鸟配送”则是送餐平台。该公司还称，他们通过“饿了么”平台查到了杜某的记录，显示杜某是以外包公司的名义在平台上注册，注册流程就是由拉扎斯公司负责对相关信息是否与公司所授权的外包商提供的信息一致进行审核，至于外包商与骑手签订何种合同，如何雇佣员工，他们均不予审核。
杜某却称自己不知道签署的是一家外包公司，配送点的站长也没有给过他劳动合同，而九江翼达公司也是听当时配送站的人说是分包送餐业务的公司，具体不知道与哪家公司存在劳动关系，也不知道是哪家公司发放的工资。他平时送餐就是通过系统派单，然后穿着“饿了么”工服去送餐。
此外，拉扎斯公司还表示，在平时送餐的骑手中，有部分人与公司存在劳动关系，并签订了劳动合同，还有一部分则是平台将配送餐业务外包后，由外包商所雇佣的骑手送餐。所有骑手都是通过平台系统直接派单，由于系统会设置限制送餐成功的时间，所以骑手的工资与送单数量相关。另外，公司会向外包商收取履约保证金，并为骑手提供统一的工服及送餐箱。
经过审理，法院认为，杜某骑车撞伤于先生的行为发生在送餐过程中，而杜某作为骑手，他的工作内容包括从“饿了么”平台接受系统派单、取餐再送餐，而“饿了么”及“蜂鸟配送”App均由拉扎斯公司运营，配送餐业务属于拉扎斯公司所经营的日常业务。所以，杜某是因执行职务的行为造成了于先生的受伤。
其次，拉扎斯公司在现有的经营模式下，与部分骑手直接建立了劳动关系，另外还有一部分骑手则属于外包人员。但杜某在送餐过程中穿着“饿了么”的工服，并且携带由拉扎斯公司统一配备的“饿了么”送餐箱，由“饿了么”平台进行派单，对于作为受害人的于先生而言，他仅知晓自己是被“饿了么”骑手所撞伤，若要求受害人去追究杜某到底与哪家公司存在劳动关系再去追偿，显然加重其诉讼负担。所以，拉扎斯公司对于骑手在送餐过程中造成他人损害，不论是不是外包人员，公司都需要承担相应责任。因此，法院作出上述判决支持了于先生的诉讼请求，由拉扎斯公司先行赔偿于先生医药费及伤残赔偿金等费用，共计27万余元。
【律师说法】
根据法院判例，第一，此处“用人单位”的范围并不仅限于劳动法领域的用人单位，而是包括了除个人、家庭、农村承包经营户等之外的各类组织，“工作人员”也并不限于劳动合同关系下的劳动者，此时并不区分用人单位和工作人员间是劳动关系还是劳务关系；第二，工作人员因执行工作任务致人损害的，用人单位所承担的是无过错的替代责任，即不论用人单位对于侵权的成立是否有过错，其都应当向被侵权人承担责任。用人单位在对外承担责任后，有权向有故意或重大过失的工作人员进行追偿；第三，在判断是否属于“因执行工作任务致人损害”时，理论及司法实践均倾向于采取“客观的外在标准”，即应认定该行为属于执行工作任务。在这起案件中，法院说理部分表述，也正是对“执行工作任务致人损害”采取客观判断标准及确保受害人权利得到及时救济的体现。
因此，对所有的外卖员提出几点建议：1.注册前要详细了解平台的用工情况，仔细查看注册及申请的相关说明；2.了解劳动关系和劳务关系的区别，对是否注册做出判断；3.工作中充分衡量自身的身体情况，避免勉强劳动；4.增加安全防范意识，注意自身安全防范，同时关注第三方权益，遵守交通法规；5.购买保险，在意外发生时及时获得保障。
平台更应该做到：1.无论是劳动用工还是劳务用工，均需有明确的指示和标准；2.加强申请注册时的着重提示，向申请人清晰、详尽说明相应的权利义务；3.加强外卖员持续的安全教育，不能仅凭注册时的告知和外卖员的自身承诺而放松；4.购买职业保险和第三者险，费用由外卖员承担时应显著说明；5.通过大数据考量外卖员的每日安全送货里程，必要时进行强制性休息，避免外卖员过度抢单发生风险；6.加强平台的社会责任，强调劳动者保护。
