作者：曹彦君
互联网反垄断的利剑终于落了下来。
12月14日，市场监管总局宣布，对阿里、阅文、丰巢三家企业，处以共计150万元人民币罚款的行政处罚。
决定发布后，三家企业均进行回应，称将按照监管要求进行整改和落实。
这是《反垄断法》生效12年来，第一次剑指头部互联网企业。
12年来头一遭
三家各罚50万，是因未履行必要的申报义务，主要涉及阿里巴巴投资收购银泰商业（集团）股权、阅文集团收购新丽传媒股权、深圳丰巢网络收购中邮智递科技等三项交易。
市场监管总局反垄断局主要负责人公开表示，从调查情况看，三个案件违法事实较为清楚。
三项交易均为股权收购，交易完成后，阿里巴巴投资、阅文和丰巢网络分别取得控制权，属于《反垄断法》第20条规定的经营者集中，其营业额明显达到了国务院规定的申报标准，且实施前均未依法进行经营者集中申报。
据《反垄断法》第21条，达到申报标准的经营者集中，应当事先向市监总局申报，未申报的不得实施集中。
北京知识产权法研究会竞争法专业委员会副主任兼秘书长、北京大成律师事务所高级合伙人魏士廪告诉《21CBR》记者，自2008年8月《反垄断法》生效以来，中国反垄断执法机构从未对VIE架构企业进行处罚，就经营者集中的未依法申报行为而言，此次处罚打破了12年来的先例，也是首次达到50万元“顶格处罚”的额度。
清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭认为，此次选取以上三家涉及VIE架构的企业，强调VIE架构的经营者集中案件是受到法律约束的，不再是反垄断领域的“法外之地”。
多位专家接受《21CBR》采访时表示，过去12年来反垄断审查的缺失，主要与互联网公司普遍采用VIE架构有关。
为便于海外上市，多数国内互联网企业在海外避税港注册公司，VIE架构能使其中国籍创始人获得海外主体的实际控制权，以规避中国对外商投资的限制。阿里、腾讯、百度、美团、滴滴、携程等企业，均采用VIE架构。
VIE架构在国内的合法性尚未得到正式确认，执法机构也极少立案审查。
“无论什么类型的企业，无论被调查的经营者、目标公司还是有关企业的实际控制人存在协议控制架构，都应当依法进行经营者集中申报，违法实施集中会受到相应的行政处罚。”反垄断局负责人答记者问中如此强调。
值得注意的是，据《反垄断法》规定，经营者违反规定实施集中的，处50万元以下的罚款之外，“反垄断执法机构可通过责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。”
此次处罚并未要求相关企业恢复到集中前状态。刘旭表示，这一决定事实上相当于批准了三宗并购案，且认可了VIE架构企业在中国的合法性。
拆分才有威慑力
三个查处案件也只是未申报案件的冰山一角。
刘旭个人认为，这次处罚只是第一步，此前腾讯收购盛大文学组建阅文集团、阿里和银泰牵头成立菜鸟网络，这些案例均值得进一步进行反垄断调查。
据刘旭统计，《反垄断法》生效12年以来，互联网行业发生上千个投资并购案，相当部分均涉嫌应申报而未申报；据他观察，市场监管总局反垄断局仅有45个编制，与欧美国家数百人甚至上数千人的编制相比，处理以上案件的人力远远不够。
市监总局表示，近期已收到一些涉及互联网企业涉嫌未依法申报违法实施经营者集中的举报线索，正抓紧核实有关线索，同时要求有关企业自查，以尽快发现和处理相关案件。
就未来互联网并购的潜在影响，魏士廪认为，要求实施经营者集中的企业进行拆分、剥离以恢复至集中前状态的概率并不大。
他表示，在过去案例中，约95%以上进行经营者集中申报的案例，都获得反垄断机构的无条件通过。即便未依法申报被处罚，也尚未有被要求恢复到集中前状态的情况，判断是否恢复，主要取决于是否有排除限制竞争效果。
魏士廪告诉《21CBR》记者，就达到申报标准的互联网企业来说，主要影响在于必须依法进行并购前申报，需额外耗费30天到数月不等，以往最长的申报流程甚至消耗一年多时间，这将影响并购的效率和成本。
刘旭则相信，对于虽已实施但具有严重限制竞争效果的并购案，进行事后拆分是有可能且有必要的。
他认为，50万元上限的罚款，就巨头而言数目极小，只有拆分才有威慑力。“现在有这样的执法决心，就可能出现一两个甚至更多未依法申报就实施并购的案件被拆分，只有这样，才能让互联网企业重视中国的反垄断执法，重视中国保护自身市场竞争环境的决心。”
过去一个多月，中国决策层频繁释放加强反垄断执法的信号，先是11月《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》发布，最近，高层会议又首次提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”。
目前，在反垄断执法方面首当其冲的是腾讯，其控股的阅文集团今日受到50万元罚款，其主导了虎牙、斗鱼在今年10月合并，两家游戏直播企业同样涉及VIE架构，该案件正在接受市监总局的依法审查。
