实践中，有的请托人为了进行利益输送，邀请国家工作人员投资本人项目，同时“借”给国家工作人员本金，并约定亏损由自己承担、收益归国家工作人员所有，在投资盈利后，国家工作人员将本金归还请托人，利润据为己有，此种行为性质如何认定，存在不同认识。
有这样一起案例。甲系某市市长，多次为私营企业主乙在业务承揽等方面提供帮助。为了感谢甲，乙告知甲自己正准备一个非常可观的项目，该项目预计一年后能产生3倍收益，可以分给甲100万元投资额度，并承诺若亏损算自己的，盈利归甲。甲说自己没有那么多钱，乙表示可以先借钱给甲，赚钱后再把本金归还给自己即可，甲同意。后乙将该100万元转入甲特定关系人账户，并以特定关系人名义，向该项目投入100万元，1年后，该项目盈利，特定关系人账户共收回本金加利润300万元，甲将本金100万元归还乙，剩余200万元据为己有。
对于甲的行为如何定性，存在两种不同意见。第一种意见认为，100万元本金系甲向乙的借款，并实际投入项目中，相应地，该项目投资收益也属于甲，考虑到甲最终将本金归还给乙，双方之间不构成行受贿犯罪。第二种意见认为，投资项目和本金均源于乙，同时本金损失风险也由乙承担，相应地，该投资的全部收益本应归属乙，但为了给甲输送利益，乙打着“借款投资”的幌子，将收益让渡给甲，200万元应认定为行受贿犯罪数额。
笔者同意第二种意见，结合案例，具体阐析如下。
一、本金风险由乙承担导致双方之间的“借款”不是真实的借款
本案例本质上属于“借鸡生蛋”，此类案件争议的核心点在于，表面上，国家工作人员似乎是从请托人处借款并投入项目，因此，项目的收益也应由国家工作人员享有，双方之间不存在利益输送，这实际是被虚假表面蒙蔽而产生的错误认识。谁承担资金风险、谁享受收益，是商业投资的基本原则。在真实借款中，出借人不管资金的真实用途，仅承担资金出借风险，相应地享有借款利息，而借款人则承担资金实际使用的风险，相应地享有资金使用的收益。若请托人提供资金并承担实际投入项目的风险，则导致该“借款”不是真实的，这是认定此类案件性质的前提与基础。
二、“借款投资”系利益输送的道具，项目收益是贿赂标的物
有一种观点认为，乙“借”给甲100万元本金用于投资项目，在主观上是抱有一种“亏损算自己的”心态，是否意味着其仅仅在100万元范围内具有间接行贿的故意，即若项目发生亏损，可将亏损部分认定为贿赂数额，若项目未亏损，则证明行受贿犯罪尚未具体实施，不宜认定为犯罪？笔者认为该观点不妥。对于此类案件，判断贿赂标的物究竟是项目的预期收益还是可能亏损的本金，关键在于项目的来源及在此基础上行为人的主观认识。在请托人提供的项目中，请托人能够“借”给国家工作人员本金，证明在主观上，请托人看好此项目，并有充足的投资能力，而明确本金亏损由自己承担，则进一步证明，请托人实施上述“借款投资且保本”行为的目的，是为了向国家工作人员输送“投资收益”，此种情形与请托人本人出资投资该项目后将收益再送给国家工作人员没有本质区别，“借款投资”只是双方完成利益输送的一种道具和掩饰，同时作为将来可能应对调查的一种说辞。因此，在主观上，请托人并非仅仅对“可能发生亏损的本金100万元”具有间接行贿的故意，而是对项目的全部收益具有直接行贿故意。
三、将全部收益认定为贿赂数额，符合主客观相一致原则
此类案件的另一个争议点在于，在请托人向国家工作人员“借款”行为发生时，项目是否获利尚处于未知状态，双方均无法预料到项目的具体获利金额，若将项目全部收益认定为行受贿数额，是否有悖于主客观相一致原则？答案是否定的。在主观方面，虽然双方在“借款投资”时，确实无法预料到项目是否盈利，更不知具体的数额，但双方对于请托人提供项目机会和投资本金并承担风险有明确认知，对于收益本应由请托人享有、国家工作人员的收益实质源于请托人的让渡有明确认知，在此种认知基础上，对通过此种方式变相完成利益输送持积极追求的心态，且本案中行贿人明确告知受贿人该项目预计一年后能产生3倍收益，受贿人对受贿数额有概括认知，因此，若项目最终盈利，只要实际收益未明显超出预期收益，均涵盖于双方的主观认知和意志之内。同时，对于请托人提供的项目，多数案件中最终项目的盈利数额，均会被双方获知，行为人对利益输送的具体金额是明知的，即使实际收益明显超过预期收益，但行受贿双方对实际收益均予认可，亦应按照实际收益认定受贿数额。在客观方面，国家工作人员没有实际出资，没有承担任何风险，同时项目机会也系请托人提供，国家工作人员纯粹“空手套白狼”，所获全部收益均系请托人以“借款投资”的名义给予。综上，将全部收益认定为贿赂数额符合主客观相一致原则。（作者：艾思）
