立足结果无价值论和实质解释论立场,深度融合实体与程序——
以双阶层认定模式评判互殴与防卫
根据阶层犯罪构造理论,正当防卫属于违法阻却事由,且在刑法体系中,应当属于最具实质意义的出罪事由。然而长期以来,司法实践中以正当防卫出罪的案例较少。在实践中,互殴与防卫占据了正当防卫案件大部分比重,然而由于将互殴与防卫作为互斥关系,因此认定为“互殴”必然否认正当防卫。也存在过于关注道德伦理因素,过于苛求行为人的现象,以及为安抚被害人情绪,避免出现信访问题而采取“各打五十大板”的处理方式以平息社会矛盾的问题。这使得正当防卫几乎失去了适用余地。江苏省南京市检察院法律政策研究室主任李勇所著《互殴与防卫——优越利益原理下实体与程序规则重构》一书,从实践到理论对上述问题进行了系统而深入的反思。
一方面,对于道德伦理因素的考量,实质上是行为无价值论的观点。根据行为无价值论的观点,具有报复动机、伤害意图的互殴行为被理所当然地排除在正当防卫之外。
另一方面,对于证明对象、证明责任、证明标准等认定的混乱,也加剧了对互殴认定的泛化程度。该书指出,由于传统刑法理论强调互殴与防卫的互斥关系,一旦认定为互殴,则证明对象自然就聚焦于斗殴之后的事实,势必将互殴的起因排除在证明对象之外,有的仅以“琐事”一笔带过。
同时,实践中更注重对意图和动机等主观事实的证明,这也加剧了正当防卫认定的“道德洁癖”。
该书便是以互殴与防卫为切入点,立足结果无价值论和实质解释论立场,倡导“质”“量”统一的优越利益原理,从实体到程序,力求构建互殴与防卫之实体及程序认定规则体系,从而畅通正当防卫这一出罪渠道。该书最大的特点是刑事实体法与程序法的深度交叉融合、理论与实践的高度交叉融合。
“质”“量”统一的优越利益原理的理论基础
根据该书的观点,优越利益原理来源于法益衡量理论,其理论基础是个人主义和功利主义。实质上,功利主义的底色依然是个人主义,也可以说,功利主义是个人主义的一个产物,个人主义是功利主义的社会政治基础。如果一个行为符合规则要求,且普遍地承认这套规则会最大限度地增进效用,那么这种行为就是正当的,就能实现“最大多数人的最大幸福”。
基于此,该书借鉴黑格尔关于质、量、度的辩证法观点,将之引申到正当防卫领域,提出了“质”“量”统一优越利益原理。该书指出,对于不法侵害者而言,没有合理理由率先侵害他人自由和权利,在“质”上属于“不正”“恶”的行为;为了排除自己权利和自由被侵害的反击行为,在“质”上属于“正”“善”的正当防卫行为。二者的内在规定性不同,决定了后者优越于前者。既然后者优越于前者,那么也就无须再添加任何补充性要件,后者也就不负有退避义务。同时,防卫行为发生发展的过程,也是一个量的变化过程,但是只要没有超过“度”,那么就不会引起质变,仍然是后者优越于前者。一旦发生质变,那么就是一个新的侵害,是另一个新的质的存在。
实质解释场域中互殴与防卫的一体化认定规则
该书立足结果无价值论和实质解释论立场,深度融合实体与程序,建立了一体化认定规则。
从实体法角度而言,正当防卫的基础理论是“质”“量”统一的优越利益原理,那么任何不符合正当防卫的行为都是不符合优越利益原理的,互殴同样如此。基于实质解释立场,该书将互殴分为纯正的互殴(真正的互殴)与不纯正的互殴(不真正的互殴)两种类型,并提出先形式后实质的二元化判断模式。
首先,以有无约架为标准,区分为纯正的互殴(真正的互殴)与不纯正的互殴(不真正的互殴)。对于前者,由于斗殴双方均积极主动放弃了法益保护,即表现为双方“约架”,在“质”上均属于“不正”,因此绝对排斥正当防卫的成立。直接按照双方行为触犯的罪名进行定罪处罚。否则,属于不纯正的互殴,有正当防卫的存在空间,这属于形式判断。
其次,对于不纯正的互殴需要进行实质判断,判断标准为是否存在优越利益。由于互殴的起因极为复杂,因此,需要在具体的案件中进行衡量与判断。在进行判断时,要注意以下几个方面:
一是应认真评判事件起因,查明斗殴顺序。在实践中,多数故意伤害案都是事出有因的,在办案中,应尽可能查清斗殴的起因和先后顺序。确实无法查清时,应遵循事实存疑时有利于被告人的原则。
二是不得给防卫人随意添加退避义务。与紧急避险不同的是,正当防卫中防卫人并不具有退避义务。如果给防卫人随意添加退避义务,会导致行为人在采取防卫措施时畏首畏尾,使行为人无法及时保护合法利益。
三是应坚持防卫意图不要说。正当防卫中并不排斥伤害意图,只要行为人对防卫情形有认识,认识到自己是在抵抗不法侵害,则可以认定为正当防卫。
从程序法角度而言,在证明对象层面,本书认为应将互殴作为独立化、前置化、客观化的证明对象,从而判断是否为纯正的互殴。司法人员必须先查明双方是事先约架还是临时起意,是邻里纠纷还是逞强斗狠,而不能以“琐事”“发生口角”等代替对起因事实的证明。
在证明责任问题上,应恒定由控方承担。就纯正的互殴而言,由于不存在值得保护的法益,控方自然要承担证明行为人构成故意伤害罪、聚众斗殴罪等的责任。就不纯正的互殴而言,就需要精细化地判断是否存在值得保护的优越利益,以及哪一方的利益处于优越地位。当被告人提出正当防卫的辩解时,控方就必须将被告人关于正当防卫的辩护理由证伪。
在证明标准的问题上,该书区分定罪事实与非定罪事实。在纯正的互殴中,由于排除了正当防卫的可能,因此,证明纯正的互殴以及否定正当防卫的事实均是定罪事实,必须将定罪事实证明到“确实、充分”的标准。
根据该书的观点,正当防卫的事实属于非定罪事实,为防止不合理增加被告人负担,对非定罪事实提出“合理怀疑”的证明标准。其内涵就是有合理的理由相信可能存在正当防卫时,就应当肯定存在正当防卫,在事实存疑时应作出有利于被告人的决定。当然,合理怀疑作为主观判断,天然具有模糊属性,因此,设置僵硬的判断标准既不现实也无必要,应当在具体案件中,结合经验法则、逻辑规则等进行综合认证。
以双阶层认定模式解决防卫限度的认定
在防卫限度问题上,该书仍以“质”“量”统一的优越利益原理作为立论基础,将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两者确立为阶层递进关系。当没有“明显超过必要限度”时,即符合行为必要性,直接以正当防卫出罪;当不符合行为必要性时,需要进行第二步的审查,即是否造成了违反优越利益原理的重大损害,若有,则属于防卫过当。在进行判断时,仍需注意以下几个方面:
一是不能站在事后角度,进行考察。在评价防卫的手段、力度等问题时,应在当时的情境之下,站在行为人的角度进行考量,而不能根据社会一般人的观念为标准进行事前判断。
二是要有整体性思维。首先,当前后行为在主观上、客观上具有连续性时,要将一系列行为作为一个整体进行判断,而不能进行割裂。其次,正当防卫本身是以正对不正,只要防卫行为没有明显越界,便不宜认定为防卫过当。同时,应注重解释后果的正当性,判断其是否违背常情常理和朴素正义观,否则应当重新进行审视。
三是就特殊防卫而言,同样也要遵循“质”“量”统一的优越利益原理。特殊防卫也是防卫,不存在无限防卫一说,仍需遵循限度条件。在证明标准上,仍应采用“合理怀疑”标准。
基于实质刑法观,实质评价互殴与防卫,畅通正当防卫的出罪通道,从而实现刑事诉讼法保障人权之目的,这也是本书实质价值之所在。
(作者为河北省石家庄市新华区人民检察院综合业务部副主任)
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