↑马某杰案二审判决书（部分）受访者供图
红星新闻实习记者丨胡闲鹤记者丨任江波
编辑丨郭庄责任编辑丨魏孔明
新疆塔城市18岁男青年马某杰被控猥亵5岁女童，当地法院两审均以被告人犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑5年6个月。
在一二审期间，控辩双方就案件的证据问题展开过激烈的交锋，焦点集中在双方身体部位未检出对方DNA，以及现场目击者仅有一名5岁孩童等。检方对此表示，由于猥亵行为较强奸行为更轻，双方体液交换较少且残留DNA更易灭失；而被害人奇某某及证人王某某已年近6岁，系学龄前儿童，具有辨别是非、清晰的表达能力，对于被猥亵一事的前因后果能够详细说明。
马某杰辩护人称，法院认定被告人对被害人实施猥亵事实依据的证据不确实、不充分，得出的结论不具有唯一性。近日，马某杰的家属告诉红星新闻，马某杰已提交刑事再审申请书，再次请求改判其无罪。
18岁男青年
被控酒后猥亵5岁女童获刑5年半
2022年5月2日上午11时许，高某开车载着自己的5岁的儿子王某某和朋友的女儿奇某某，将另一位朋友马某某的侄子当时18岁的马某杰接到新疆塔城市也门乡上三工村一家餐馆一同吃饭。吃饭期间马某杰饮酒。
判决书显示，当天下午16时34分左右，马某杰饭后到该餐馆茶房沙发上休息时，被指对也在该茶房内沙发上休息的当时5岁的奇某某实施猥亵……事发时，只有当时5岁的王某某唯一一名第三人在场。
根据奇某某母亲的证言，当晚10时左右，高某将奇某某送回家，在给女儿洗澡后，女儿说“有个小哥哥亲她的嘴还有屁股”。在得知女儿被猥亵后，奇某某的父母随后联系高某，询问了事发当天下午的一些情况。
高某后来的证言称，当时孩子们要睡觉，她把马某杰和两个孩子都带到茶房，并让马某杰帮忙照看孩子，其到包厢去拿手机。10分钟左右后高某回到茶房，发现奇某某上身的衣服完好，下身的裤子没有穿好，屁股在外面露着。高某一边给奇某某穿裤子一边问她裤子为什么没穿好，奇某某当时说了一句“哥哥怎么她屁股”，具体干了什么高某没有听清楚。
当晚10点42分，奇某某的父亲报案。2022年5月19日，马某杰被刑事拘留，5月31日被批捕。当年12月，塔城市人民法院开庭审理了此案。
马某杰后来在法庭上辩称，他当天在餐馆吃饭后，因喝了酒，中途就倒到茶房沙发上休息并睡着了，后其叔叔叫着回家就走了，“并没有脱奇某某裤子”。但他的说法并未被法院采信。
法院认为，马某杰为寻求刺激、满足自己扭曲、变态的性欲目的，酒后在公共场所对奇某某实施猥亵，构成猥亵儿童罪，判处有期徒刑5年6个月。马某杰不服一审判决，提出上诉。
二审中的证据争议：
监控录像、DNA鉴定和诊断证明
马某杰的家属告诉红星新闻，在一审和二审期间，马某杰及其辩护人始终做无罪辩护。马某杰辩护人表示，一审判决认定上诉人马某杰对被害人实施猥亵事实依据的证据不确实、不充分，得出的结论不具有唯一性，定罪、量刑错误。
判决书显示，一审时，马某杰辩护人向法庭提供了案发现场院落视频，以证明视频中的“白影子”马某杰没有任何运动轨迹，没有实施犯罪行为。马某杰在二审中提出，公安机关调取案发现场的视频监控后未向公诉机关提交，导致对其无罪的证据没有经过法庭质证。
马某杰家属向红星新闻提供的上述18分钟案发餐馆院落监控视频显示，事发茶房外墙两侧由透明玻璃打造，室内空间暴露在院内。但由于该视频为手机二次转录，画质不佳，且原监控录像摄制距离较远，茶房内的具体情况并不明晰。
对此，检方表示，原审法院法庭审理阶段辩护人使用拍屏法对监控视频已经采集，在庭审中以证据的形式提交，并经过举证、质证的环节，原审判决书上明确了该视频不是案发现场内视频，只是院落视频，只能监控到现场房屋的外部，无法监控到现场内全貌，不能证明被告人自进入案发现场后的全部活动轨迹。
判决书还显示，一审的证据中包括一份DNA鉴定意见和一份诊断证明书。DNA鉴定的结论为，马某杰双手擦拭物及其嘴唇擦拭物的基因型与其本人的基因型相同，被害人奇某某阴道擦拭物基因型与其本人的基因型相同。诊断证明书显示，事发次日塔城市妇幼保健院对奇某某妇检，其外阴未见异常。
由此，马某杰在上诉时指出，DNA鉴定等证据验证了其没有实施猥亵行为。
检方对此表示，由于猥亵行为较强奸行为更轻，双方体液交换较少且残留DNA更易灭失，加之被害人回家后进行了洗漱等原因，鉴定意见上未在双方身体上发现对方DNA属正常现象。此外，因相关证据认定马某杰的猥亵行为是亲和舔，并没有手指抓、摸、扣的行为，未检查出被害人外阴部红肿也属正常情况。
法院认为：
被害人陈述和证人证言可作为定案证据
书证之外，案件证人证言的真实性也成为二审的争论焦点。马某杰辩护人称，原审错误采信相互有矛盾、疑点不能排除的被害人陈述、证人证言作为定案的根据，没有排除合理怀疑。
辩方指出，被害人奇某某与证人王某某系好朋友，后者的证言不排除有人教唆、诱导、作虚假陈述的可能，且其证言前后矛盾、存在疑点，未得到合理解释，不能作为定案的根据。此外，高某的庭前证言存在不合常理之处和疑点，与其当庭证言出现了矛盾，不能作为定案的根据。
检方表示，被害人奇某某及证人王某某已年近6岁，系学龄前儿童，具有辨别是非、清晰的表达能力，对于被猥亵一事的前因后果能够详细说明。此外，高某在公安机关侦查阶段的证人证言与原审庭审阶段的证言一致。这些证言并没有直接证实奇某某被猥亵的事实，而是间接证明了被害人被猥亵的事实，补强了被害人陈述及证人证言的真实性。
“证人高某虽然和被害人父母系朋友关系，但被害人被猥亵的事实是发生在高某看管的情况下，如果高某趋利避害，否认事实的发生则会更有利于自已摆脱照看不利的责任。”检方指出。
二审法院判决认为，本案中，被害人奇某某、证人王某某系不满6周岁的幼儿，辨别是非、表达能力尚不完全，但从被害人父母报案、询问被害人、证人王某某的同步录音录像看，奇某某、王某某在回答问题时均明显带有孩子口气并附随动作，均陈述了马某杰在吃饭餐厅茶房沙发上对奇某某实施了猥亵行为，二人的陈述能够与其年龄、认知和表达能力相适应。
法院认为，高某在侦查机关的证言与原审出庭作证时所作证言内容基本一致，所述过程客观，且与被害人奇某某的陈述及其他证人的证言能够吻合。从证据收集程序看，侦查人员询问是在奇某某、王某某监护人的陪同下进行，证据收集合法。因此，奇某某的陈述和王其其的证言具有客观性、关联性、合法性，可以作为定案证据。
↑马某杰刑事再审申请书（部分）受访者供图
二审驳回上诉
案发餐馆及茶房被认定为公共场所
刑法第二百三十七条规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处5年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
记者了解到，马某杰之所以被判处5年以上有期徒刑，除了其猥亵对象为儿童外，也因为法院认定该起猥亵案件发生在公共场所，“在公共场所当众猥亵儿童，属情节恶劣”。
2013年，最高法等四部门发布依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见，就《刑法》相关条款中“公共场所”和“当众”进行过解释：在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法相关条款规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。
二审时，马某杰辩护人称，原审将案发现场认定为“公共场所”，将实施所谓猥亵认定为“当众”，存在明显的扩大、随意、任意解释，不符合上述2013年最高法等四部门指导意见中“在公共场所当众猥亵”的含义。本案中假设马某杰实施了猥亵行为，但茶房并不属于公共场所，且现场只有王某某一人，根本不存在“当众”，所谓在场多人的理由不能成立。
二审检察机关出庭意见则称，本案中虽然使用中的餐厅茶房相对封闭，但该茶房均是由透明玻璃打造，外面的人可直接看见茶房内的人员活动，加之该茶房并不限制特定人或者多数人自由出入，且茶房内发生的情况对于茶房内的人员来说，均不具有私密性，从功能和场所特征来看，其面向社会公众开放，提供公共服务，满足社会大众的休息及娱乐需求，具有公共属性。
在对公共场所的认定上，二审法院采纳了检察机关的意见。法院判决认为，本案中，案发餐馆及其茶房属公共场所，且案发时证人王某某一直在茶房内，茶房周围有人打电话、有人路过，即马某杰的猥亵行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状況，因此原审判决认定案发地属于公共场所并无不当。
今年5月，该案二审宣判，驳回上诉，维持了一审的定罪量刑。6月底，马某杰的家属告诉红星新闻，已提交刑事再审申请书，请求改判马某杰无罪。
责任编辑：祝加贝
