原标题：阿里女员工自曝遭性侵，罗翔：性侵犯罪中的核心问题是“不同意”
“尊重，而非剥削和利用”
吴亦凡涉嫌强奸一事余波未平，阿里女员工疑似被性侵再次让性侵犯罪成为舆论关注焦点。
近日来，对于性侵犯罪中的性同意、性同意误解以及强奸罪的通俗理解与法律的入罪认定差异持续成为公众关心的话题。
针对性侵犯罪中的认定问题和法律规定的各类年龄限制，中国新闻周刊专访中国政法大学刑事司法学院教授罗翔、北京律师协会刑诉法委员会副主任彭逸轩和北京京师律师事务所律师金琳，就其中涉及的法律问题进行系统解读。
什么是“性同意”
“性侵犯罪中的核心问题是‘不同意’”，罗翔解释，在我国的司法实践中，强奸罪长期以来使用的概念叫做“违背意志”，但这种说法更多带有心理学的成分，和法律所要求的规范性存在距离。
此后，“不同意”的标准大致分为：最大限度反抗标准、合理反抗标准、“不等于不”标准和肯定性同意标准。
罗翔介绍，在早期很长一段时间里，女性是丈夫或父亲的一种财产，贞操被认为高于生命权。在这样一种背景下，女性表明不同意需要进行最大程度的反抗，如果没有进行这种反抗，在法律上就要被认定是同意。但随着女性社会地位的提高，强奸罪开始被认为是一种侵犯女性性自主权的犯罪，于是最大限度的反抗标准变成了合理反抗标准。语言或哭泣这些消极反抗，应该被视为是一种合理的反抗，也即不等于不规则。但是对于迷奸案件，当女方喝多了，人事不省，她根本不可能说“不”了，那么在这种情况下合理反抗规则也应该吸收肯定性同意规则。
“刑法有关强奸罪的立法中没有性同意这个概念，仅有禁止性规定，即不能违背女性的性自主权。”彭逸轩告诉中国新闻周刊，在法律中，跟“禁止”相对应的概念是“不同意”——以女性同意即不构成强奸罪的的反概念出现。从当下的司法实践和理论研究角度来讲，当下主流观点认为性同意要求明确同意，这种理论将举证责任给予在性关系中占据主动地位的男性，能够较好保护处于弱势地位的女性。
基于明确性同意的理论研究，在现实的司法实践中，强奸罪的构罪门槛较低。彭逸轩介绍，强奸罪的认定难点在于报案难度较大，但是一旦立案就不难认定，认定过程分为两个层次：一是有没有发生性关系，二是女性是否同意。“哪怕女性事中不同意或者事后不同意，一旦性关系存在，那么构成强奸罪的可能性也是很大的。”
对于性同意判定标准的方法优劣，金琳认为，各国司法实践中的“说行才行”的同意模式和“说不行才是不行”的否定模式，显然尺度是不一样的，前者的保护力度更大。
“这两种模式看起来有些绕口，其实体现的是在疑难、模糊案件中到底是往左还是往右的方向性指引。”金琳解释，性同意的表达往往是隐晦含蓄的，在没有明确表示同意也没有明确表达不同意的时候，如何认定？偏向于行为人还是被害人？如果立场和尺度不同，最终的结论可能就不同。
金琳介绍，我国现阶段的立场从司法实践的认定来看，更加偏向于否定模式，认定女性是否同意时，更加注重她是否具有反抗能力和反抗行为。根据我国刑法第236条之规定，强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他方法强奸女性的行为。
“从我国刑法条文来看，‘暴力’是指被害人不能反抗，‘胁迫’是指不敢反抗，‘其他手段’则一般是指使其不知反抗或利用其不知反抗的状况，也是围绕女性反抗行为和能力进行界定的。”金琳认为，在本罪的认定当中，女性对性行为的发生是否同意，是判断的核心要素。如果女性存在性同意，则可以否定强奸罪的成立。
对性同意的误解
“即便一个男性真诚地认为——‘不等于是’，你也必须为你的偏见付出代价。”罗翔表示。
性侵犯和性误解之间是否存在关系，彭逸轩认为答案是肯定的，并且在当下的强奸类案件中，强行暴力的社会典型性强奸案件数量正在减少，熟人尤其是网友之间发生的强奸类案件正在增多。
“这种案件的发生多和一些男性的误解有关。”彭逸轩总结，这种误解大致分为三个方面：首先是觉得女性的语言、着装、日常交往是性暗示，觉得穿着“暴露”、热情随和是性暗示；其次是试探，比如接受了吃饭、看电影等邀约，男性就认为试探已经得到了回应；此外在网友见面类型中，女性可能只是好奇对方是个什么样的人，但男性就认为我们俩不认识，但是她答应见面了，这就是同意了。“这和男女的思维方式有关，在这种认知差异下，第二层面的误解就发生了。”
彭逸轩表示，在第二层面，女性拒绝，但是有男性会认为这是“半推半就”，而在司法解释中，结合过往的司法实践、社会习俗、性别特点，要求对强奸类案件中的“半推半就”慎重考虑。
“女性同意一起看电影、喝酒，只是一种好感表达，不能依此径直认定其对性行为的发生也是同意的。”金琳介绍，司法实践中，常见的性同意误解分为两种，一种是将女性其他行为的同意等同于性行为的同意，应该结合生活经验进行全面判断，尤其需要避免完美被害人假设。常见误解还包括将不具有性同意直接等同于强奸罪，犯罪的认定需要主客观相一致，女性是否具有性同意，是认定强奸行为的一个重要要素，此外，还需要行为人主观上具有强奸故意，还需要考虑行为人的辩解是否合理。
而司法实践在认定时，一般会结合事前、事中、事后几个方面的要素：一是性行为发生时的资料，发生性关系的时间、地点、场合、人数，女性身上是否有遭受暴力的伤痕，女性是否饮酒，是否丧失性防卫的能力和意识，女性是否能够自由离开场所等；二是性行为发生之前的资料，当事人双方是否存在恋爱关系或者互有好感，聊天记录中是否有体现同意发生性关系的资料，前往案发地点的背景和原因等；三是性行为发生之后的资料，发生性关系后报警的时间及原因，事后是否正常交往，双方的经济往来情况，事后的聊天记录等。
对于性同意的判断方法，金琳认为，由于性同意是一个主观要素，性关系基本上也都是发生在私密的场所，缺乏其他客观的直接证据予以认定，这就导致了强奸罪的认定确实较为困难。
在司法实践的有效性同意认定中，性同意被定义为对性行为发生时具有同意，该同意需要贯穿性行为发生的始终，如果事前同意，但事中拒绝，或者事中拒绝，事后又同意并且多次自愿发生性关系的，均不构成有效的性同意，不能否定强奸罪的成立。
罗翔认为，在理解性同意问题时，最重要的是不能开启男性视野，因为强奸罪大部分受害者为女性，刑法是对人最低的道德要求，而肯定性同意规则是道德生活中的一种自律的依据。
“与14周岁以下幼女发生性关系均视作强奸”
为了更好地保护公民的性自主权，法律在此方面进行了多年龄段划分。彭逸轩介绍，14周岁以下的幼女的年龄认知、社会阅历、身体发育条件等各方面都不具备自主能力，从法律的角度被视作没有性自主权。
中国裁判文书网公布，2020年9月23日，四川省渠县人民法院对吴某强奸罪进行一审判决，四川省渠县人民检察院指控被告人吴某于2020年1月17日通过QQ索到被害人陈某某（女，2006年10月16日出生）QQ并申请其为好友，陈某某同意后，吴某就一直与其聊天，并向陈某某表示可以给予其钱物，同时发送很多不雅言词。
同年2月初，被告人吴某得到陈某某家庭地址，并以送药的名义与其发生性行为，并在此后多次发生性关系，2020年3月13日，吴某再次窜入陈某某家中后被陈某某家人发现报警案发。
庭审中，公诉机关当庭出示了被告人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、书证、视听资料等证据，指控吴某知道或者应当知道被害人陈某某系未满十四周岁的幼女，为满足自己的性欲，采取金钱引诱、语言欺骗、感情拉拢等手段，违背被害人的真实意愿与其发生性关系。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。故提起公诉，请求依法判处。
其间，经法院审理查明，1982年至1984年被告人吴某系渠县某小学教师。1984年4月6日，吴某曾以流氓罪、强奸罪被渠县人民法院判处有期徒刑十年。后吴某提起上诉，同年5月9日，达县地区中级人民法院驳回上诉，维持原判。
法院判决，被告人吴某知道或者应当知道被害人陈某某系未满十四周岁的幼女，为满足自己的性欲，采取语言欺骗、感情拉拢等手段与其发生性关系，犯罪事实清楚，证据确实、充分，因被告人吴某具有犯罪前科，进入未成年人住所实施犯罪行为，从重处罚，判处其有期徒刑八年六个月。
“性同意年龄和理性能力是相关的，如果没有理性能力，也谈不上同意，这就是为什么和精神病人发生性关系肯定是构成强奸的。”罗翔介绍，为了避免犯罪分子对身心未成熟者的剥削，世界各国的普遍做法是提高性同意年龄。具体分为单一年龄制度和复合年龄制度，我国过去在立法上采取单一年龄制度——和不满14岁的幼儿发生关系，如果幼儿是女的，构成强奸罪，如果是男的，构成猥亵儿童罪。
随着众多个案的推动，我国的司法意见也借鉴了部分复合年龄制度。
罗翔介绍，司法意见中增加了12岁门槛，即与不满12岁的幼女发生性关系构成强奸，没有年龄认识错误的辩护理由，与不满14岁的幼女发生关系基本刑是3到10年有期徒刑，在此区间内从重处罚。
2020年12月26日，《刑法第十一修正案》增加了两个年龄区间，10岁和16岁。与不满10岁的幼女发生关系，属于强奸罪的加重情节，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，直至死刑。同时增加滥用信任地位性侵犯罪的年龄限制，如果对14岁至16岁这个区间的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，两人发生关系，即便女方同意，男方也构成负有照护职责人员性侵罪。
“在解决两性关系的问题上，尊重，而非剥削和利用，才是处理两性关系的破局之道。”罗翔说。
