原标题：快评丨“大学生薅肯德基羊毛被判2年半”的罪与非罪
那些入罪的大学生，不妨得到一个更体现刑法谦抑精神（指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果）的结果。
这是一个“薅羊毛”却惹出牢狱之灾的故事。据报道，2018年4月，江苏某大学在校生徐某，在利用肯德基客户端点餐过程中，无意间发现两个“生财小门道”，即在APP客户端用套餐兑换券下单，进入待支付状态后暂不支付，之后在微信客户端进行退券和退款操作，由此得到兑换券和取餐码。发现漏洞后，徐某还做起了“副业”：将诈骗得来的套餐产品通过线上交易软件低价出售给他人。同时，他还将上述方法当面或通过网络传授给丁某等4名同学。
↑图据肯德基官方微博
截至案发，徐某的行为造成百胜公司损失5.8万余元，丁某等四人造成百胜公司损失0.89万元至4.7万元不等。基于此，徐汇法院依法认定徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。丁某等四人皆因相同案由被分别认定为诈骗罪或诈骗罪、传授犯罪方法罪，分别被判处有期徒刑两年至一年三个月，并处罚金人民币四千元至一千元不等的刑罚。
就本案来讲，“罪”与“非罪”的关键，在于对什么对象实施骗取较大数额钱财的行为。根据刑法原理，诈骗犯罪采取“虚构事实或者隐瞒真相的方法”，只能针对活生生的人，而不是冷冰冰的物。从徐某与同学们的所谓“犯罪行为”看，针对的只是APP客户端、微信客户端，始终没有面对肯德基公司的人员，故而笔者认为，这并不符合诈骗罪的基本前提。
诚然，软件都是人制作的，也是人操作使用的，但常识告诉我们，并不是所有软件都得有人站在后面“随时指挥”。就肯德基的APP客户端、微信客户端等软件而言，基本上都属于一经投入就自动运行、无人操作，而这也是大公司推行管理自动化、节约劳动成本的通常做法。既然没有人的因素，自然就不宜把“机器”也作为诈骗犯罪的对象。
肯德基被“薅羊毛”，究竟是谁的错误导致的？“数据不同步”本身是软件系统的漏洞，消费者能够“薅羊毛”，也建立在这个“漏洞”的错误基础之上，不宜把责任的“水盆”全扣在发现漏洞的消费者头上。
不可否认，徐某和同学们的行为本身有其错误之处。无论从道德看，还是从法律上讲，借机生财都不是公民的应有做法。但从人性角度看，面对从天而降的美味馅饼，并不是所有人都能经得住考验。当年ATM机取钱的许霆案，最后也是改判从轻。作为在校大学生，没有收入来源，且涉世未深，更是抵抗力不足。
就实际危害性来说，借机“薅羊毛”的做法，相比真正的诈骗犯罪行为亦较轻。究其实质，“薅羊毛”与不当得利并无二致。徐某也还有自首等情节，属于法定从轻、减轻情节，可以得到更多“宽恕”。根据刑法第13条规定，对于情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对于徐某等人，如果对他们“枪口高抬一寸”，也有利于这些在校大学生洗心革面、重新做人。如此，也是刑法谦抑精神的体现。
法律的威力在于公平公正。那些入罪的在校大学生，不妨得到一个更友善的判决结果。被“薅羊毛”的企业，则有必要尽快堵上漏洞，避免银子白白外流，也防止其他消费者中招。
红星新闻特约评论员陈飞扬（法律学者）
责任编辑：贾楠 SN245
