原标题：法治课|七旬老人种罂粟被判刑五年，量刑是否重了？
75岁老人李某兰种下两个罂粟果实中的种子，直到派出所清查，最终清点出4101株罂粟，一审时，老人被当地法院以非法种植毒品原植物罪判处缓刑，后该案被发回重审，老人被改判有期徒刑五年。
该案判决引起争议。老人家属认为，法院判决过重，老人被抓时才知道种植的是毒品。对此，11月26日晚，江苏省连云港市海州区人民法院在其官方微博回应称，涉事老人李某某在侦查阶段多次供述其明确知晓自己种植的为罂粟，且李某某所在村在案发前持续通过广播宣传禁止种植罂粟。
针对该起案件，27日，澎湃新闻（www.thepaper.cn）采访了多位律师。有律师认为，法院的判决合法合理，在该案中罂粟种植面积已高达4000株以上，达到了5年有期徒刑的量刑标准。
另有律师认为，五年量刑太重，“形式上定罪量刑是合法的，实际上量刑有点机械化，不符合比例原则，可以报请最高法院后在法定刑下量刑。”
李某兰一案的判决结果受访者家属供图
七旬老人种罂粟，先被判三缓三重审改判五年
李某兰的孙女唐女士向澎湃新闻提供的海州区法院作出的判决书显示，李某兰因涉嫌非法种植毒品原植物罪，于2019年3月8日被连云港市海州公安分局取保侯审。2020年3月26日，海州区法院对此案作出一审判决，以李某兰犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
判决宣告后，被告人李某兰未上诉，公诉机关也未抗诉。
因系法定刑以下判处刑罚，3月26日，海州区法院报请连云港中院核准该院的判决。连云港中院认为，被告人李某某犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，李某某没有法定的减轻处罚情节，原判在法定刑以下量刑不当。
不同意该判决，并将本案发回重审。
9月19日海州区法院开庭重审了此案。
重审判决书显示，法院审理查明，2018年12月份，被告人李某兰在连云港市海州区新坝镇大屯村桂丰家庭养殖厂9号大棚东边的空地上，种植两个罂粟果实种子，于2019年3月8日11时许被连云港市公安局新坝派出所民警查获。经现场铲除并清点，共计查获罂粟幼苗4104株。
海州区法院据此判决被告人李某兰犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元。此外，对扣押在案的毒品原植物予以没收，由公安机关依法处理。
对于法院的判决，唐女士称，李某兰种植罂粟时并不清楚这是毒品，种植后也未造成严重后果，并且当初种植的面积约有一平方米。和罂粟种子一同种下的还有蔬菜种子，警方铲除的罂粟幼苗只有几厘米高，清点出三四千株罂粟幼苗难保没有蔬菜幼苗，他们对“罂粟幼苗”的数目有异议。
唐女士还表示，对老人的刑事处罚由三年有期徒刑、三年缓刑变更为五年有期徒刑，她十分担心老人的身体健康。此外，家属查阅类似案例的判决书显示多为缓刑，因此认为重审判决的刑期太重。
唐女士称，目前已过上诉期限，但家属仍打算向上级法院申诉。
曾有类似案例，判缓刑后重审改实刑
对于唐女士的质疑，11月26日晚，江苏省连云港市海州区人民法院在其官方微博回应称，涉事老人李某兰在侦查阶段多次供述其明确知晓自己种植的为罂粟，且李某兰所在村在案发前持续通过广播宣传禁止种植罂粟。
澎湃新闻注意到，连云港市海州区人民检察院今年4月30日曾在其官网发布一篇文章，介绍了“张某非法种植罂粟案件”，与李某兰一案相似。在该案中，70多岁的张某丈夫患有脑血栓，因听信吃“大烟”能治脑血栓，遂在自家门口的菜地上种植了两颗“大烟”果的种子。2019年3月，张某的村里开展巡查禁毒工作，经派出所现场铲除并清点，共计查获张某种植的罂粟幼苗共计11925株。
澎湃新闻从当地权威渠道获得的案件判决书显示，张某于2020年3月26日一审被以非法种植毒品原植物罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六千元。判决宣告后，被告人未上诉，公诉机关也未抗诉。但连云港中院不同意该判决，并将案件发回重审。海州民法院2020年9月19日开庭重审该案，并判决被告人张某犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金六千元。
对比李某某一案，张某经派出所现场铲除并清点，共计查获罂粟幼苗11925株，数量大于李某兰案中被查获的“4104株”罂粟幼苗。
判刑五年是否过重？律师持不同看法
针对李某兰一案，律师赵良善认为，该判决符合法律规定，因为罂粟是制取鸦片、海洛因等毒品的原植物，危害非常大，是被严格管控的，我国法律对罂粟种植有非常严格的规定，禁止任何人和组织私自种植罂粟、大麻等毒品原植物，除药用、科研等法律规定的情况外，其他单位和个人无论出于何种目的一律禁止种植。
赵良善认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十一条：“有下列情形之一的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：非法种植罂粟3000株以上或者其他毒品原植物数量大的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，非法种植毒品原植物罪，客观上具有非法大量种植的行为，主观上具有故意，但是并非被告人说自己不知情就可以认定为非故意。
赵良善称，现有情节中，并未显示老人系过失，只是老人子女单方面说不知情，法院判决时应当已结合是否能够说明罂粟来源、种植年限、情节以及其他证据等综合认定老人系故意，而涉案种植面积已高达4000株，达到了5年有期徒刑的数量，所以，法院判定其非法种植并无不当。
北京慕公律师事务所律师、中国社会科学院研究生院法律硕士导师刘昌松介绍，所谓“种植”，根据有关司法解释，是指播种、育苗、移栽、插苗、施肥、灌溉、割取津液或者收取种子等行为。非法种植毒品原植物的株数一般应以实际查获的数量为准。
刘昌松说，老人播种后已出苗4104株，根据刑法，判处5年有期徒刑并无不妥，但考虑本案的特殊情形或量刑过重。第一次审判时判缓刑，并层报核准，可以看出根据的法条是刑法第63条第2款的规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。
刘昌松认为，判处老人缓刑，更充分考虑了刑法关于毒品犯罪相关法律规定的平衡协调，也符合宽严相济的刑事政策。但在层报核准过程中，被连云港中院发回重审，理由是“被告人没有法定的减轻处罚情节，原判在法定刑以下量刑不当”，这让人无法理解，因为刑法第63条第2款就是“没有法定的减轻处罚情节”情况下的规定。
刘昌松认为说，刑法第352条规定的另一个罪名非法持有毒品原植物幼苗罪，可以将其与本案罪名进行比较。根据有关司法解释，非法持有罂粟幼苗5000株以上（没有上限），才按该罪追究，且法定最高刑才为有期徒刑3年。该案中老人“种植”罂粟幼苗4104株，相当于放在苗圃里的“持有”，同放在家中存放待用的“持有”，其社会危害性程度相当，第一次判决判处缓刑，这是从相关罪之间的刑罚平衡考虑。本案的特殊情况是老人已经74岁，其知识水平和对司法的认知都很低，且据媒体报道老人没有辩护人，其诉讼权利是否得到保障以及裁判的公正性值得商榷。
上海大邦律师事务所律师丁金坤则也认为该案量刑过重。丁金坤分析，海州区法院对李某兰的判决，形式上定罪量刑是合法的，但实际上量刑有点机械化，不符合比例原则。
丁金坤称，此案的特殊性在于，计算罂粟株数的时候没有区别对待“幼苗”与成熟后的罂粟株数，“这两者的区别是非常大的，因为一平方米的土地上幼苗可能养殖到四千多株，如果成长起来，成熟的罂粟株数可能减少”。
丁金坤分析，刑法第三百五十一条规定，非法种植毒品原植物的株数一般应以实际查获的数量为准。因种植面积较大，难以逐株清点数目的，可以抽样测算每平方米平均株数后按实际种植面积测算出种植总株数。“该法条没有考虑到罂粟种植的存活率。”
丁金坤认为，此案可以考虑在五年以下减轻处罚，即适用《刑法》第六十三条“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
此外，也有网友质疑，两颗罂粟果实最终能种植如此多的罂粟幼苗吗？中科院植物学博士史军告诉澎湃新闻，罂粟是一种易存活的植物，罂粟的果实大小差别非常大，如果是足够大的罂粟果实，可以繁殖出4000多株罂粟的。罂粟的生长周期不长，因此这么多株罂粟的种植也花费不了多长时间。不过，如果真如家属所称是在一平米土地上种植，4000余株罂粟生存率难以估计，但其生存率受罂粟生长环境及培育方式影响。
责任编辑：贾楠 SN245
