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对话首例同性伴侣子女抚养权案律师:要让多数人听到你的呼声

原标题:对话首例同性伴侣子女抚养权案律师:要让多数人听到你的呼声

2016年,林迪(化名)与相恋多年的同性伴侣章敏(化名)赴美登记结婚并接受胚胎移植,分别生下一子一女后回国生活。其中,儿子是章敏怀胎所生,女儿是林迪怀胎所生,两个孩子均由章敏提供卵子。

2019年,两人因感情破裂分手引发抚养权纠纷。今年3月,林迪将章敏诉至浙江舟山市定海区人民法院,争取两个孩子的抚养权,后者于4月1日立案受理。

4月18日,章敏提出管辖异议申请,称其近年来一直在北京市工作生活,已在北京市丰台区连续居住满一年以上,应将本案移送至北京市丰台区人民法院管辖。(注:5月26日,林迪收到法院通知,案子移送北京。)

这是国内公开报道的首例同性伴侣子女抚养权争夺案,澎湃新闻在4月底采访了原告代理律师高明月,也联系了被告代理律师,但未获回复。

本案案情复杂,亦涉及法理争议,律师的回应或许能提供一些案情拼图,当然事实的全貌还有待法庭裁判。

律师高月明

律师高月明

管辖权之争

澎湃新闻:被告提出了管辖异议申请,当时为什么会在舟山起诉?

高明月:民事案件里,一个人起诉另一个人,要到被告的住所地去起诉,住所地(一般)默认为户籍地。但如果被告的户籍地与经常居住地不一致,应当到经常居住地去起诉。

被告的经常居住地确实是在北京,而且考虑到案件判决生效后,在北京执行可能更好一点,所以一开始我们是想在北京起诉的。

但被告没有在北京办过居住证,我们没法取得被告在北京长期居住生活的相关证据,比如被告在北京的居住证明,这个要被告本人才能去开,她不配合提交,那我们没法在北京立案。我们只能退而求其次,在被告的户籍地起诉。

那为什么现在对方提管辖权异议,我们又不同意呢?

我们经过千辛万苦、好不容易才完成了在浙江舟山法院的立案,从去年11月(当事人)被她赶出家门,到今年4月1日立案,整整5个月了。如果继续在舟山法院审理的话,按照常规5月份应该就要开庭了。但如果这个案件一旦移送到北京去,那就猴年马月了。

因为法院跟法院之间移送案卷(需要时间),而且还不是同一地方的法院,我觉得没有两个月,北京收不到这个材料。等北京收到这个材料,再等开庭,估计至少又要两个月。这就4个月过去了。

我们认为时间是非常宝贵的,因为每拖一天每延长一天,当事人与孩子分隔的时间就越长,所以我们不同意移送。

舟山市定海区人民法院于4月1日受理该案

舟山市定海区人民法院于4月1日受理该案

澎湃新闻:为什么说被告不配合?你们是找了北京的律师去联系被告,说要在北京起诉她吗?

高明月:我们作为律师先要去接触,了解对方的想法,如果能和解,那就不用打官司,先礼后兵嘛。

当时我们联系了我们律师事务所北京办公室的律师,陪着当事人去找对方。结果吃了闭门羹,对方父母牢牢守住大门,不让当事人进去看孩子。对方本人也出面了,但她不愿意协商。

这个过程中,我们也提出到法院去解决,对方不太配合。她的理由就是,这两个孩子都是她提供的卵子,而且在美国生孩子的钱都是她出的,所以这两个孩子都是她的。完全回避了两人从2009年认识、相恋、同居生活、在美国登记结婚、共同决定生育两个子女等客观事实,更重要的是,从孩子出生到去年11月,一直是我们当事人在家带孩子。

吃了闭门羹后,我们第一反应是要做两手准备(1月中旬,林迪委托律师给章敏寄了律师函,希望就子女抚养及探视相关事宜与对方协商,但未获回复)。北京的律师团队就去调查,发现她这么多年没有办过居住证,在北京没有任何登记。她在北京工作有交社保,但是公司不会配合提供给我们。而且,即使我们很幸运地找到了她交社保的记录,也没法证明她人在北京或者长期居住在北京,比如说我派驻在上海工作,我在北京交社保,也有可能。

所以折腾了很长时间,后来又遇到疫情,(起诉)就晚了一点。

澎湃新闻:起诉之后,法院有联系被告进行庭前调解吗?

高明月:被告不愿意调解,被告明确跟法官讲,法官转达给我们的。民事案件,特别是这一类涉及到抚养权的案件,调解是贯穿始终的。不是说现在调解不成就得硬判,后面还有各种机会可以调解。

在很多离婚案件中,经常出现夫妻双方抢东西,最多的就是抢孩子。如果妈妈的条件比爸爸更好,法官大概会判给妈妈,这时候爸爸就先下手为强,把孩子抢走藏起来。很多情况是女方一提出离婚,男方就把孩子抢走,利用合法的手段把这个程序拖长,等到开庭,可能已经半年过去了。那么法官在综合判断的时候,可能会考虑到孩子目前的生活状态,判给目前跟孩子共同生活的人。

“最难的是儿子怎么判”

澎湃新闻:现在关于这个案子有好几个争议点,比如血缘说、分娩说,你是怎么考虑的?你觉得法院首先会不会认可她们在美国婚姻的法律效力?

高明月:我觉得这个案件最重要一点是,应该适用哪里的法律,这是法官审案首先要考虑的问题。

这是涉外民事法律关系案件,因为当事人在美国缔结了婚姻,两个孩子是美国国籍。这个案子就是审这两个美国人的抚养权和监护权的归属。

我国审理涉外民商事案件怎么选择法律,有一个专门的立法,叫《涉外民事法律关系适用法》。这部法律对于这种涉及到监护的案件有明确规定,应选择对被监护人最有利的法律。

显而易见,美国法律对这两个孩子是最有利的。

反对意见可能会认为,选择适用美国法律,是不是承认同性婚姻了?错。因为这个案件不是两个女同性恋要离婚,只是针对两个孩子的抚养和监护问题提出我们的诉求,跟离婚、解除同居一点关系也没有。

我们要求适用美国法律关于儿童监护这一部分。这里面又衍生出两个小问题:第一,如果在美国有同性婚姻登记的情况下,通过胚胎移植生了两个孩子,出现争议怎么判?

第二,我们可以退而求其次,视为她们在美国没有登记结婚,只是同居的伴侣,这个中国是认可的。两个同居的同性伴侣在美国生孩子,那么适用美国法律,孩子抚养权和监护权又怎么判?

我们跟美国好几个专家教授都交流过,如果适用美国法律,即便不考虑同性婚姻,两个同性伴侣共同生育的孩子,哪怕另一方不是卵母,也不是生母,只要她们有共同生育孩子的意愿,或者生育孩子的决定是双方共同做出的话,那么生下来的孩子,她们都要承担责任。

这就可以避免一方推卸责任,说这孩子不是我生的,不是我的卵子,也不是我分娩的,跟我没关系。这个义务不是你想放弃就放弃的,也不能通过协议的方式放弃。你能放弃的只有抚养权,但你还是有义务,要出抚养费,要来探望孩子。

我们并不想排除或者剥夺对方对两个孩子的权利,我们也希望这两个孩子未来整个成长过程中,能够得到两个妈妈、四个祖父母辈的陪伴、保护、教育和抚养。

林迪手上的两个纹身。一个是儿子画的“妈咪”,是和孩子刚分离时纹的;一个是一只代表儿子的小狐狸,是在5月31日儿子生日那天纹的。

林迪手上的两个纹身。一个是儿子画的“妈咪”,是和孩子刚分离时纹的;一个是一只代表儿子的小狐狸,是在5月31日儿子生日那天纹的。

澎湃新闻:如果适用中国法律呢?

高明月:如果法官考虑再三,决定还是用中国法律,我觉得这个案子最难的就是这个儿子怎么判。

对于女儿来讲,一个是分娩母亲,一个是基因母亲。无论谁大谁小,都没法切断另一个人的纽带。不管谁争取到抚养权,另一方必然有探望权。

对于儿子来讲,对方是既是分娩母亲,又是基因母亲。那么他的抚养权,我认为很有可能判给对方。虽然之前是我们当事人带,但是对方可以通过拖时间来慢慢弥补,如果拖个一年两年(再判决),双方带孩子的时间也差不多了。那我们就比较尴尬了,我们既不是基因母亲,不是分娩母亲,即便我们只主张探望权,好像也找不到什么法律依据。

对我们当事人而言,最悲催的结局是可能永远也看不到儿子了。对儿子而言,一个带他两三年的妈妈,突然就消失了。我觉得这是很不人道的一个结果。

“分娩母亲”

澎湃新闻:原告作为分娩母亲的优势在哪?

高明月:女儿在美国的出生证明,上面登记的母亲,是我们的当事人。这个出生证明,完全可以通过公证认证的方式,拿到中国的法庭作为一个证据来使用。但对方要证明她是孩子母亲,她必须要做DNA鉴定。

从这个意义上来讲,当然是分娩母亲更优先,因为分娩母亲是最先得到法律承认的。当然从法理上来讲,有人也会认为,分娩母亲毕竟经过十月怀胎,非常辛苦,和孩子之间建立了纽带,而且孩子生下来需要陪伴、照顾,跟她有生理上的联结的,也是分娩母亲。

女儿的出生纸上登记的母亲为林迪

女儿的出生纸上登记的母亲为林迪

澎湃新闻:国内有没有类似的案件可以作为参考?

高明月:目前国内类似的判决我们还没找到。但有一个值得参考,就是上海5年前的龙凤胎案例。

那个案例就是一对夫妇生不出孩子,找人代孕,精子是丈夫提供的,卵子是别人的,生母也是另外的人。孩子生下来后,丈夫身故了,妻子和爷爷奶奶两方争孩子。爷爷奶奶说我们跟孩子有基因关系。

这个案子涉及到代孕,也涉及到基因,各种说法,但是法官抓住重点来判案,成为最高人民法院指导案例。其中很重要的一个智慧是,当审理孩子抚养权或监护权归属时,并不需要考虑他们的父母是合法还是违法。代孕虽然不对,但孩子已经生下来,我们要解决孩子的问题。

法官一方面规避了代孕合不合法的问题,觉得这跟孩子抚养权没有直接关系。另一方面也创造性地发挥了一点,就是这两个孩子,虽然不是这个妈妈生的,也不是她的基因,但是形成了一个抚养关系,这个抚养关系,是参照继父母子女关系来处理的。

我们这个案例也一样,这两人在美国登记结婚,可以作为一个证据,不是为了证明她们是中国法律所承认的夫妻,而是证明她们想共同生育抚养孩子,不是代孕。两人从一起接受胚胎移植,在美国登记结婚,到孩子生下来,由我们当事人在抚养,他们形成的这种特殊的抚养关系,是基于长期共同生活的客观事实以及主观意愿,是要一直要抚养孩子的。

所以我认为,审这个案子要考虑儿童利益最大化原则。

儿童利益最大化的一个解释,就是儿童不因父母的性别、肤色、年龄、国籍、民族、性取向而受到歧视,受到不平等的对待。这是联合国公约,而且之前已有不少判例,都明确引用这个规则。

“一方获得抚养权,另一方到底有没有探望权”

澎湃新闻:儿童利益最大化可能主要考虑几个因素,一个是监护人跟被监护人之间的情感纽带;一个是双方的经济状况、抚养能力;再一个是你刚刚提到如果一人判一个,两个孩子就要分开。综合考虑这几个因素的话,可能原告并不具有太多优势?

高明月:我认为两个孩子不分开,是对儿童最有利的做法。他们虽然不是双胞胎,但基本上是同一时间生的,只差了一个月,而且一直共同生活在一起。所以我们起诉的要求是两个孩子都归我们,这是我们的一个立场,我们不想孩子分开。

第二,孩子现在没分开,都在被告那儿,那为什么我们要打这个官司?因为在不想孩子分开这个大前提下,我们希望有两个母亲,一方可能带(孩子),另一方有探望权。现在我们什么权利都没有,这是我们要打官司的一个根源。

第三,如果这个案件最终法院要搞平衡,可能会一人判一个。但不管是两个都归一方,还是一人判一个,我觉得法官都要考虑如何去平衡双方的利益,一方获得抚养权,另一方到底有没有探望权?

在这个时候,他才会考虑到双方的经济状况、抚养能力和工作时间等等。综合来看,我不觉得对方更强,因为对方所谓的更强,其实是父母更有钱。双方都接受过高等教育,都有工作能力、收入来源,并没有相差多少。这个时候说你是亿万富翁,还是说我是小康之家,并不作为优劣高下之分的依据。

法官要考虑的,可能恰恰是我们最开始所担心的,孩子有没有形成一个稳定的生活状态?在离婚案件的司法实践中,法官经常会考虑的问题是,不要剧烈改变孩子的生活状态。因为对孩子来讲,要适应一个新环境是很大的挑战,可能会形成一个强大的冲击。

所以起诉时间延长,被告就可以获取更多的证据,今天拍一段视频,明天也拍一段。我们的证据是过去式了,这是对我们最不利的。

林迪每天数着与孩子分离的日子,漫长的等待让她时而感觉自己走在一条“无尽路”上。

林迪每天数着与孩子分离的日子,漫长的等待让她时而感觉自己走在一条“无尽路”上。

澎湃新闻:以原告目前的经济状况,能够抚养两个孩子吗?

高明月:原告目前的经济状况,我认为应该是可以的。但有个问题是,在上海一个人抚养两个孩子,对方又不出抚养费的情况下,对她的挑战就非常大。挑战在于,首先你的工作要相对好一点,但工作好就意味着你可能很忙,没时间照顾孩子。

我觉得如果把两个孩子判给我们,法官可能要考虑你有没有时间,而不一定会考虑,你工作收入多少。据我了解,对方也面临这个问题,对方比我们更忙,孩子都给两个老人带,每天用iPad看孩子。

澎湃新闻:你认为,关于她们感情如何破裂的问题,会影响到法官对两个孩子抚养权归属的判决吗?

高明月:对,法官要了解细节,你们感情本来很好,为什么破裂了,这里面是不是有一些情节会影响到判决孩子的抚养权归属,比如一方有没有一些恶习,家暴、赌博、酗酒、吸毒,或者虐待、遗弃孩子等等。如果没有的话,只是因为一方出轨,或者因为家庭琐事经常吵架,这些原因可能法官并不会太关注。

有些案件涉及到隐私,当事人可能也没有完全跟我们讲,但是在法庭上通过双方的交锋辩论,大家会比较全面地看清楚事情的全貌。

据我目前的了解和判断,这个案件还是比较普通的,没有一些很严重的法定的过错情形。

“让多数人听到你的呼声”

澎湃新闻:当事人第一次找到你,是一个什么样的状态?

高明月:去年12月份,当事人第一次找到我们的时候,我们花了很多时间去鼓励她,这是我们在很多案子当中不曾遇到过的。我们一般都是劝当事人期望值不要太高。但这个当事人找到我们的时候,她已经很消极了,情绪非常低落,她对自己、对这个案件一点信心都没有。

一方面,她觉得对方很强势,她连跟对方面对面谈判的勇气都没有。另一方面,从客观事实来讲,她觉得自己也很被动。一是在美国生孩子,对方投入的金钱比较多,因为对方经济实力稍好一点;二是对方一直挂在嘴边的“两个孩子都是我的”“我可以去做亲子鉴定”,对方一直给她灌输的(观点)就是卵母优先。

所以她来找我们的时候,其实是很犹豫的状态。作为律师,我为什么要鼓励她?因为我首先看到了这个人对两个孩子的爱。虽然有人说律师是屁股决定脑袋,坐在哪边就帮谁说话,但是律师有一个基本原则,就是以事实为主,以法律为准绳。

我当时也边听她讲边发问,这个过程中我很关注的一个问题就是,你之前对这两个孩子到底是一个什么心态和状态?是不是真的如你所说的,你一直照顾孩子、陪伴孩子、爱孩子?我就让她拿出证据来,结果发现证据非常多。比如说她平时会写日记,也会发一些文章、朋友圈,这些材料都是在网上看得到的,做不了假,包括看到一些视频照片,我觉得这个母亲确实是真心实意地爱这两个孩子。

我明确告诉我的当事人,你不需要消极气馁,只有你先振作起来,让法官知道你有信心去面对未来的生活,法官才有信心把孩子交给你。我说你这个案件不可能输的,因为你现在什么都没有,所有的权利都被剥夺了,打官司还能更输吗?

我为她点赞的是她敢于拿起法律武器来维权,很多人没有这样的勇气。我觉得她做这个事情,不仅仅为了自己,也为了身后的性少数群体,那些可能跟她有类似遭遇的人。

这个案子非常特殊,不管法院怎么判,都会成为我国性少数群体法律权益保障历史的一个重要里程碑。

在我国,同性恋非罪化已经实现了。但是让同性婚姻合法化,还是很难的。一个立法的改变,需要全社会的讨论。目前的立法就是少数服从多数。那么你要是少数人,你就有义务去说服多数人,即使说服不了,你也要让多数人听到你的呼声。但我们国家在这一块是很苍白的,舆论也好,整个大环境也好,这个群体大多数是生活在自己封闭的圈层当中。

我们这几年一直致力于性少数群体、心智障碍群体的权利维护,因此认识很多圈中人士。我们碰到过一个案例,一对女同志同居了几十年,一方身故,留下很多财富,另一方虽然一直照顾伴侣多年,但因为她不是配偶,分文继承不到,最后这些财产被七大姑八大姨瓜分掉了。她因为这件事受到了巨大的伤害,但她不愿意打官司。

澎湃新闻:你之前有遇到过涉及性少数群体子女抚养权的案例吗?

高明月:其实我们处理最多的,可能一般人都想不到,是两个人来做意定监护(指具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责)。

比如两个同性伴侣,为了避免矛盾和争议,或者一方出了意外另一方没有权利的情况,提前做一个意定监护安排,指定对方作为自己的监护人,这个指定是高于法定监护的,父母(作为法定监护人)也无权排除意定监护人的权利。

中国目前做得最极致的案例,是一对法律专业出身的女同伴侣,她们在生孩子前用了各种方式来保障双方的权益,包括房产共有公证、遗嘱公证、意定监护公证;等孩子出生后,她们还要办理新的遗嘱公证和委托指定监护公证,双方均授权对方为孩子的指定监护人。所有的安排加起来10来份文件,可以说是国内性少数伴侣通过合法方式获得(基于配偶的)权益保障的最极致的案例,我为此写了一篇文章,叫“穷尽一切法律手段,只为更好爱你”。

责任编辑:张申

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