原标题：法制日报：“小赌被拘”处罚过重，应明确标准确保罚过相当
来源：法制日报
法制日报10月23日消息，9月20日，广东省广州市公安局增城区分局撤销了对肖先生的行政处罚决定。
事情还要追溯到8月23日。当晚，广州市民肖先生和几个朋友在一家餐馆打5元赌注的麻将时，被当地公安机关抓获，现场共查获赌资420元，台费30元。次日，增城分局对肖先生作出《行政处罚决定书》，决定对肖先生处以行政拘留5日、收缴赌资195元。但在肖先生看来，自己与朋友的行为没有营利性质且赌资较小，纯属娱乐，不应认定为赌博行为。因此，向法院申请撤销行政处罚。
在此之前，已经有过多起“小赌被拘”的事件发生，也有过当事人起诉后撤销行政处罚的案例。
多位专家近日在接受《法制日报》记者采访时指出，“小赌被拘”事件屡屡在各地出现，最主要原因在于相关法律不够完善，没有对麻将等带有赌博性质的休闲娱乐活动在金额标准、参与人员关系等方面作出明确规定。
中国人民大学商法研究所所长刘俊海建议，由公安部起草草案，针对参与主体、参与时间、参与金额等要素作出规定，为有关部门依法执法提供依据，为社会公众提供明确的参考标准，草案面向社会公众征求意见的同时，也是形成社会共识和普法的过程。
中国政法大学法治政府研究院院长王敬波认为，“小赌被拘”处罚过重，建议在治安管理处罚法或者相关司法解释中对“赌资较大”作出明确规定，确定合理范围后由各地根据本地情况确定相应标准，这样既能明确统一的惩处机制，也不会出现各地标准偏差较大的情况，从而确保对参与人员的处理能做到罚过相当。
“小赌被拘”偶有发生
近年来，不少棋牌室在大街小巷中如雨后春笋般冒了出来。记者在某团购软件上以“棋牌室”为关键词搜索，仅北京地区就得到了700多个结果。经了解发现，市面上的棋牌室多以小时为单位收费，价位在每小时几十元到上百元不等，时间越长价格越优惠。
一位在河北省石家庄市经营了多年的棋牌室老板对记者说，来棋牌室打麻将的多是亲朋好友，玩的也不大，基本上都是以5元、10元为赌注，一般玩8圈，大概4个小时左右。棋牌室平时的生意一般，逢年过节则会爆满。
“十一”长假期间，家住河北省承德市的崔晓静在和朋友聚会时，经常会打上几圈麻将，“大家就是玩个高兴，谁也没想过靠这个挣钱。通常都是谁赢了就把台费结了，然后请大家吃个饭，赢的钱也就都花出去了”。
家住四川省成都市的王熹告诉记者，在成都，很多人在吃完午饭后就会在路边找个茶馆，“喝茶是其次，打麻将才是正题。茶馆很少有上午开的，都是在快中午时才开始营业，人们赶在这个时间点去茶馆，为的就是赶上下午第一场麻将”。
但即使在被王熹称作“打麻将是一种生活方式”的四川，“小赌被拘”的现象也偶有发生。
2011年8月20日，王彬如与朋友任恒全、刘琼在四川省成都市温江区杨柳东路上的“金海岸”茶楼玩牌，玩的是5元一局的“血战到底”（四川麻将）。3个小时后，三人被温江区公安分局抓获，“共计查获赌资575元”，王彬如被拘留15日，其余两人被拘留12日。
王彬如认为，打牌的另外两人都是朋友，输赢数额也不大，不应该被认定为赌博。从拘留所出来后，王彬如等人将温江区公安分局告上法庭，要求撤销对他们三人的行政处罚，但一审和二审全都败诉。
王彬如不服，坚持申诉，2015年1月19日，最高人民法院作出裁定，指令四川省高级人民法院再审。2018年6月28日，四川省高级人民法院作出再审判决，撤销一、二审法院的判决，同时撤销温江区公安分局的行政处罚。
“麻将本身既非天使也非魔鬼，善用得法就是娱乐活动，但以营利为目的，赌资较大的，就应判断为赌博行为。情节轻微的，按照治安管理处罚法处以拘留和罚款，情节严重的，应按照刑法相关规定承担刑事责任。”刘俊海说。
然而，如何认定娱乐与赌博，并不是那么容易。为了解决这一难题，曾经有政协委员专门提出提案。
2017年2月16日，湖北省武汉市政协委员、湖北我们律师事务所律师许方辉向武汉市政协第十三届一次会议提出《关于以“法治思维”厘清“麻将娱乐”与“麻将赌博”的界限，让武汉市民打麻将不再提心吊胆的建议》，经审查立案。据悉，这是全国首例已立案的“麻将政协提案”。
“赌资较大”各地标准不同
治安管理处罚法第七十条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
由于治安管理处罚法并未明确“赌资较大”的具体标准，因此，多地出台地方标准，并以此作为执法依据。
《上海市公安局治安管理处罚裁量标准》规定，个人赌资在人民币100元以上的，属赌资较大；
山东省公安厅印发的《山东省公安机关行政处罚裁量基准》规定，“参与赌博赌资较大的”是指人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在600元以上；
《吉林省公安厅关于办理赌博违法案件裁量标准的指导意见》，将“赌资较大”定义为个人平均赌资数额在500元以上不满2000元的，或者现场收缴赌资总数额在2000元以上不满8000元的；
……
王敬波指出，目前法律没有对“赌资较大”进行明确规定，各地执法部门对于“赌资较大”的认定，主要以个人赌资数额大小为衡量依据，但100元到500元不等的数额差异，可能造成畸轻畸重的问题。
“在上海个人赌资100元就算赌博，可在吉林个人赌资达到500元才会被认定为赌博行为，5倍的差异难免让人觉得标准设置不合理。”王敬波说。
除了没有对“赌资较大”作出明确规定，“以营利为目的”和“娱乐活动”的界限也未在法律中进行明确。
刘俊海认为，判断打麻将是否属于赌博，首先要考虑是否“以营利为目的”，如果参与者以此为生，可以直接断定是以营利为目的。此外，如果参与者是长期从事或者以谋取大额经济利益为初衷，也应属于以营利为目的的范畴。
“麻将虽然属于娱乐活动，但带来了输赢的结果，与单纯的娱乐还是存在区别的。判断参与者是否属于赌博行为，应由公安机关将多种因素纳入考量范围后再进行裁量。”刘俊海说。
设置标准应罚过相当
难道以后打个“5元麻将”都要提心吊胆吗？
近年来，经常有建议立法明确“麻将娱乐”与“麻将赌博”界限的呼声，希望法律为“打麻将”设置红线。
刑法第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》提到，为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题作出解释。
刘俊海指出，刑法及司法解释已经明确规定了“大赌”的范围以及相应的惩处措施，但属治安管理处罚法管制的“小赌”却依旧没有明确的法律界限，但事实上，“小赌”涉及到的人群范围或许更大。
武汉市公安局治安管理局在对许方辉委员的提案作出回复时提到，“该提案契合老百姓普遍关心的问题，很有现实意义。”
许方辉在提案中建议，亲属间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，无论大小，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，参与者不满十人，区分不同情形予以裁量和处罚，从不予处罚到拘留15日，设置四个不同等级的标准。
武汉市公安局治安管理局在回复中明确了“麻将娱乐”与“麻将赌博”的法律界限，并根据麻将活动中涉及的输赢金额区分不同情形予以裁量和处罚。对参与不满10人，人均赌资不满1000元的打麻将、打扑克等娱乐活动，将不予处罚。
在王敬波看来，武汉市的这一做法值得肯定。
王敬波认为，赌博罪和盗窃罪一样属于数额性犯罪，在对其惩处的时候应充分考虑参与者的赌资金额。但由于我国各个地区经济发展状况差异较大，所以不适合给出具体的数字，而应给出合理范围，各地结合实情确定最终性质。
“建议在治安管理处罚法或者相关司法解释中对数额范围作出规定，地方在这一范围内，以当地的人均收入作为参考要素，对打麻将等行为制定出相对量化的标准。参考盗窃的认定标准类比考量。同时，数额设置上要注意罚过相当，符合民情。”王敬波说。
刘俊海认为，就目前现实需求来看，制定全国统一标准有切实的必要性和可行性。标准是否合民意得民心，关键在于开门立标、民主立标、统一立标。建议由公安部起草草案，面向全网征求意见，实现麻将问题的协同共治。“既要坚决打击赌博等违法犯罪行为，又要丰富人民群众的业余生活。”
刘俊海认为，有四点可以作为设置标准的参考依据：看行为主体，如果是五代以内的血亲，可以认定为娱乐；看时间，如果是在下班或者节假日打麻将，应视为娱乐；看金额，应征求民意后应作出合理的规定；看参与人员的工作性质，在职人员旷工打麻将视为赌博，无业人员以此为生视为赌博，离退休人员可适当放宽标准。
责任编辑：闫宏亮
