行业和市场监管有机配合 推动平台互联互通走实走稳

作者：陈兵

[对于平台互联互通的多面相问题，基于专业和关注视角的差异可能有不同的认识和看法，从不同维度来解读同一个现象时其看法往往是有差异的。把握好平台之间互联互通的本质与走向，一方面需要从行业监管与市场监管两个方面同时发力；另一方面则需要紧密结合竞争法与其他相关数据专门立法，共同为互联互通“保驾护航”，使之行稳致远。]

9月9日，工信部有关业务部门召开“屏蔽网址链接问题行政指导会”。会上，工信部提出有关即时通信软件的合规标准，要求限期内各平台必须按标准解除屏蔽。由此，拉开了互联网领域妨碍互联互通的行业专项整治活动的大幕。迄今，平台间互联互通已取得一定成效。

11月29日，微信官方表示，在有关监管部门指导下，为进一步落实“以安全为底线，分阶段、分步骤”的互联互通方案，开始对外部链接管理措施进行更新，在点对点聊天场景中将可直接访问外部链接，同时，在群聊场景下也将开放电商类外部链接直接访问功能。

随着平台互联网互联互通的不断推进，由此引发社会各界对相关问题的讨论和探索，从外链直接打开逐步走向数据API接口公平、合理、非歧视开放，数据互操作、数据可携带等涉及平台互联互通的深层次、多面相问题。事实上，对于平台互联互通的多面相问题，基于专业和关注视角的差异可能有不同的认识和看法，从不同维度来解读同一个现象时其看法往往是有差异的。把握好平台之间互联互通的本质与走向，一方面需要从行业监管与市场监管两个方面同时发力；另一方面则需要紧密结合竞争法与其他相关数据专门立法，共同为互联互通“保驾护航”，使之行稳致远。

推动平台互联互通需行业与市场的合力

当前，工信部所主导的平台互联互通是一种以行业监管为主要推动力的互联网行业市场竞争治理活动，其目标与效果兼具行业安全发展与市场公平竞争双重要求。虽然，行业监管也具有相关市场竞争治理的功能，但是与市场监管下的相关市场竞争治理相比，在方式和手段等方面仍有不同和侧重。

区分行业监管与市场监管对平台互联互通的价值及作用，首先应明确平台经济下行业与市场的区别。平台企业，从目前发展态势看，头部平台企业多已发展为平台企业集团的组织形态，其具有显著的跨界经营的特征，可能从事多种业务，提供多种商品或（和）服务，进入多个行业，由此对应多个市场，形成“多行多市”的竞争格局。然而，按照现有的“以分业监管为主，混业监管相配合”的行业监管体制、权力配置及其运行实况来看，已经形成了较为固定的行业监管格局，由此在面对变化频繁的平台企业（集团）的“多行多市”经营现状时，行业监管与市场监管间的高效合作就显得十分必要。

当前，针对平台企业行业监管的主体主要有网信办、工信部、交通运输部、央行、银保监会、税务等部门，而市场监管对应的则是国家市场监管总局（包括新成立的国家反垄断局）。我国市场监管部门与行业监管部门在竞争执法权限上存在一定交叉。譬如《反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定；《中华人民共和国电信条例》第七十一条规定，违反本条例第四十一条的规定，在电信业务经营活动中进行不正当竞争的，由国务院信息产业主管部门或省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿。一方面，采取行业监管有助于各行业主管部门依据其行业的自身特点进行相应的执法活动，有针对性且较为灵活；另一方面，如果不厘清行业监管与市场监管的界限，将很有可能弱化市场监管的独立性、稳定性及权威性。

然而，在实践中严格区分行业监管与市场监管的界限是很困难的。具体到平台互联互通问题上，虽然平台互联互通的初衷主要在于打破当前互联网平台间相互封锁屏蔽的竞争乱象，可视为一种源于公平自由竞争诉求下的市场规范治理，但是从互联互通推进中的具体政策和举措来看，它实际上又涉及行业管制下的产业规范发展问题。这就引发了行业监管与市场监管下竞争规范治理行为的定位、功能及作用的识别及工具使用问题。

当然，无论是行业监管下的规范发展治理还是市场监管下的规范竞争治理，本质上都是一种竞争法治行为，体现了法治监管，只不过从行业监管和市场监管的不同维度出发，两者是有区别和边界的。考虑到当下平台企业混业经营的特点，采取行业监管很难及时有效应对平台企业跨界经营的模式。故此，在看待市场监管与行业监管的边界时，可以考虑到如果市场可以维持其公平自由竞争的展开，则不需要监管介入，即便在市场失灵时，如果市场监管的介入可以矫正市场主体的行为，恢复市场公平自由的竞争秩序，那么行业监管就暂不启动。行业监管可以考虑在市场监管效果不佳或在一定时间内难以奏效而行业发展具有显著急迫性的情势下，再行介入。

工信部在此次互联网平台互联互通治理之中，强调在安全的基础上开展平台间互联互通，其目的是通过互联互通，减轻中小企业的生存压力，增加用户的选择范围。这两个方面是一个有机的整体，具有很强的系统性，即强调数字平台经济在规范中发展，发展中规范。为此，必须清晰地认识到，此次由工信部主导的平台互联互通的基石和主线是以行业监管的基本逻辑来构筑和展开的，互联网行业的安全与发展是互联互通的目标与方向。

与此同时，也需清楚地看到平台互联互通有利于推动和保障数字经济高质量发展，特别是有利于促进中小企业科技创新，分享数字经济发展成果。这一点与市场监管下的平台互联互通具有共通性与一致性。由此，则引发了社会各界广泛主张的以竞争法治工具推动和强化平台反垄断规制的诉求。因为无论是链接封禁还是数据不互联不互通，这些问题可能都与平台企业滥用市场力量特别是市场支配力量有关系。

从目前我国反垄断法上滥用行为的类型来看，可分为排他性滥用和剥削性滥用行为。哪些行为是排他滥用？哪些行为是剥削滥用？排他滥用和剥削滥用间有何关系？对这些问题的厘清，还需结合平台经济领域市场竞争行为及其效果的具体特征和表现，做进一步分析。

当然，需要关注的是，当前无论在美国还是在德国，都试图或已将平台企业排他性滥用和剥削性滥用行为作为一个整体来分析。具体而言，虽然某些滥用行为在外观上可能是对用户权益的直接剥削，譬如，强制采集非必要的用户数据、限定交易对象等都可能会对用户权益产生损害，但是进一步分析发现，这些行为可能会对其他经营者也产生排他性竞争效果。因为获取大量数据甚至导致用户不可转向或转向成本过高等，都会产生排他性的竞争效果。当然，这种排他性竞争效果并非一概而论，同一行为在不同场景中对竞争对手产生的影响也是多样的，需要基于个案具体分析。

在我国近期发布的《反垄断法》修正草案中，也明确将利用数据和算法等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的行为纳入滥用市场支配地位行为。虽然，《反垄断法》的此次修正并未用专章规定平台垄断、数据滥用等问题，仅在《修正草案》第十条和第二十二条就数字经济新业态引发的限制、排除竞争问题做了原则性和具体类型的规定，但是，从现实而言，此次《反垄断法》修正的幅度和程度是值得肯定的，因为其作为市场经济的基本法尚未达到需要大规模修改的程度。之前国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》已经作出了相对细致的规定，还有部分相关指南正在制定之中，没有必要在基本法中放入更多的关于平台和数据垄断问题的规定。不过，在进一步完善竞争法治工具的同时，还需明确平台互联互通到底要解决什么问题，联通到什么程度？这些直接关系到法律工具的选择适用以及发展完善的预期目标。

值得肯定的是，目前在实践中已探索形成了一些比较成熟的做法，例如，工信部、交通运输部、国家市场监管总局等部门的会商机制，以及近期国家反垄断局挂牌成立，进一步健全完善了我国反垄断执法体制机制的整体性、系统性及权威性。从这个意义上讲，对互联网平台互联互通的推进，不仅有助于推动平台经济领域的互联互通，也有利于破除目前行政治理领域的条块结构所造成的治理藩篱，促进整个行政治理领域的互联互通，形成合力监管、整体监管、系统监管。

竞争法“不可承受之重”

对平台互联互通的规范治理在我国并非首次，2000年国务院发布的《中华人民共和国电信条例》，是一项典型的行业监管下的竞争治理规范。引入互联网平台经济领域，互联互通要求很大程度上会从“初阶段的互联网行业互联和市场互通两个维度”，向“高阶段的推动有利于用户在跨行业和跨市场上直接分享链接和信息，慢慢地走向全行业、全市场、全场景下的数据互操作”升级，即通过开放平台数据API接口这样一种操作，实现各平台间的数据互联互通，提高数据的分享和利用效率。在技术层面，平台互联互通的实现主要依赖数据可携带和数据互操作等机制的落实。

然而，必须承认的是，当下竞争法在处理平台互联互通问题上存在一定的局限性。数据的互联互通可能带来诸多风险与问题，竞争法是不足以来回应这类风险和解决相关问题的。

第一，数据权属的制定与确认，这是推动数据互联互通的基础。现行《反垄断法》《反不正当竞争法》虽然具有治理妨碍互联互通行为的某些主要价值和基础功能，但是无法为数据这一重要的生产要素赋权和确权。

第二，数据可携带是一个双向交互的数据流通制度和工具。例如有A、B两个平台，A是一个大平台，在数据可携带场景下，A平台的用户信息可以根据用户需要迁移到B平台。与此同时，B平台的用户信息也可以迁移到A平台。如此一来，就会使得类似于A平台的诸多超大型平台，进一步增强其市场力量，从而降低中小创新型平台的竞争力。换言之，数据可携带也可能会导致超大型平台的数据优势越来越牢固。这一点竞争法不可能作为对某一经营者的保护而放弃对市场整体公平竞争秩序的维护。也就是说，在正常的市场竞争秩序下，数据可携带如果引发大量数据信息流向优势的超大型平台企业，竞争法是不具备介入的正当性和必要性的。

第三，数据的流通很可能带来数据安全上的风险。例如，在数据共享环节中，一旦在数据传输上发生恶意拦截、篡改，或是在数据共享上面临非法访问、恶意更改等问题，很可能导致数据泄露，消费者的隐私受到威胁，经营者的合法权益受到侵犯，社会秩序的稳定受到影响。这一点也是互联互通推进中需要着重关注的，很显然竞争法对数据安全特别是数据公共安全问题是难以有效回应的。

第四，数据的互联互通涉及多方主体，利益十分复杂。如何权衡不同平台企业，不同平台内的经营者，作为用户的消费者，以及国家、社会等主体之间的利益，单独依靠竞争法无法找到有效的方法。譬如，若是一味追求数据由大型平台流向中小型企业而不考虑其他因素，则可能会增加中小企业搭便车的风险，进一步减少创新的激励，对于数据优势企业的竞争优势造成一种不正当减损。

虽然，竞争法在独自面对平台互联互通问题时，显得“底气”不足，工具匮乏，但是近期《个人信息保护法》与《数据安全法》等法律和《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》等相关规定的出台，为多法规协同推动平台互联互通提供了有力支撑。

首先，尽管《个人信息保护法》与《数据安全法》没有明确数据的权属，但规定“自然人的个人信息受法律保护”“国家保护个人、组织与数据有关的权益”，明确了有关主体对数据或信息享有的权益不受侵犯。

其次，考虑到工信部在此次治理中以减缓中小企业的生存压力为目标之一，相关针对性规则更容易在互联互通中适当倾斜地保护中小企业的利益，避免数据单向流通。例如，《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》中第三条规定，超大型平台经营者负有开放生态的义务，应当积极推动其提供的服务与其他平台经营者提供的服务具有互操作性。

再次，确立了数据分类分级制度，将数据分为一般数据、重要数据与核心数据，对于重要数据与核心数据采取较为严格的保护措施，有助于解决数据互联互通中可能面临的安全问题。

最后，《个人信息保护法》第四十五条规定，个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径。这一规定可以说为互联互通提供了法律上的依据。相较于竞争法上规制拒绝开放数据的问题需要经过滥用市场支配地位行为的认定，数据可携带制度可能是一种更加便捷可行的实现互联互通的工具。

总之，对平台间互联互通的推进仍需稳步展开，做好系统性和整体性的制度安排。不仅需要市场监管的有序施行，还需要行业监管与市场监管的有机配合，强调以问题为导向，加强跨领域、跨专业、跨界别的交流对话，在法治框架下分阶段、分步骤推进互联互通走实走稳。

（陈兵系南开大学法学院教授、竞争法研究中心主任。本文系国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”的阶段性成果）