文|《财经》E法刘畅
有专家认为，此次抖音对腾讯的诉讼应避免上纲上线，有利于平台经济的发展，“至少减少了关于未来发展的不确定因素。很多情形下，规则的模糊性要比规则本身更致命”。
抖音和腾讯又“打”起来了。
2月2日，抖音在北京知识产权法院向腾讯提起反垄断诉讼。抖音主张，腾讯旗下产品微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容，构成了《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位，排除、限制竞争的垄断行为”。
抖音请求法院判令腾讯立即停止这一行为，刊登公开声明消除不良影响，并赔偿抖音经济损失及合理费用9000万元。
同日，腾讯发表声明回应称，抖音方面的相关指控“纯属失实，系恶意诬陷”。声明称，字节跳动旗下包括抖音的多款产品，“通过各种不正当竞争方式违规获取微信用户个人信息，破坏平台规则”，他们将继续提起诉讼。
2月2日晚间，抖音再发声明表示，“真实情况是，腾讯认为用户的头像、昵称等用户数据都属于腾讯公司的‘商业资源’，并据此认为，除非腾讯同意，其他任何产品，即使获得用户授权，也不能使用这些用户的相关数据，否则即构成腾讯所谓‘非法使用’。与此同时，腾讯旗下产品、游戏及其投资公司却可以‘合法使用’这些用户数据。”
抖音方面强调，“腾讯这种对于用户数据的垄断行为，严重影响了行业的创新发展”，“我们也希望这起诉讼，有助于厘清平台经济如何规范竞争，完善反垄断和反不正当竞争规制”。
抖音方面表示：“‘用户数据可能成为腾讯公司私产’，是我们对腾讯公司在过往在诉讼中表达观点的概括。”
截至发稿时，未获腾讯方面置评。
“市场支配地位”如何界定？
《反垄断法》界定的垄断行为包括三种：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
“判断滥用市场支配地位是否成立，还是要以‘支配地位’为前提条件。”北京植德律师事务所合伙人叶涵表示。
抖音在2月2日晚间的声明中表示，微信、QQ作为月活用户分别超过12亿和6亿的国民级社交通讯产品，不仅有完备齐全的用户好友关系，而且已经深入用户生活的各个领域，“属于具有‘市场支配地位’的基础设施”。腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容，“毫无疑问构成了《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位排除、限制竞争的垄断行为”。
抖音独家回应《财经》E法时表示，对腾讯具有“市场支配地位”的论证，“将在诉讼过程中详细展开”。微信、QQ已经深入用户生活的各个领域，“这些都已能够初步说明，腾讯已经占有了市场支配地位”。
在中共中央党校（国家行政学院）政法教研部教授张效羽看来，判定一家企业是否具有市场支配地位，市场份额和用户数量非常重要，但并不是唯一考量因素：“我个人认为，关键看它是否具有一种能力，可以凭自己的意志就能不让别人参与竞争。”
张效羽以曾经的人人网、校内网为例：“当时人人网、校内网的市场份额也很大，但他们其实没有排斥和限制竞争的能力，结果随着互联网行业的发展，很快就从霸主成为边缘企业了，现在已经见不到谁在用了。应当看到，所有企业都在试图获得排斥其他企业与自己竞争的能力，但只有通过不合法不合理的方式排斥竞争，才属于滥用市场支配地位的垄断行为。”
叶涵对《财经》E法表示，根据《反垄断法》判断一家企业在某一相关市场是否具有支配地位，应当考虑在相关市场中市场份额等诸多因素。
叶涵指出，2020年底国家市场监管总局出台的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》中，首次提出了“必需设施”（或称“必要设施”）的概念。目前该指南尚未正式颁布。而《反垄断法》尚在修订之中，目前国内的反垄断法体系中，还没有明确规则来认定“必需设施”。
叶涵认为，市场份额是建立在相关市场界定的基础上讨论的，相关市场要从产品和地域两个维度去界定。“这是一个复杂的分析过程，在没有资料和详细论证的前提下不能轻易下结论。只有科学的界定相关市场的范围之后，才能计算出用来衡量该市场中的市场份额准确数据，进而评估是否具有‘市场支配地位’”。
“具体到这个案例，‘封禁’这件事腾讯究竟能不能做，腾讯的产品是不是在相关市场具有支配地位是应当论证的前提之一。目前，判断这一点需要详细而复杂的论证，乃至经济学分析。”叶涵总结。
张效羽对此有同样观点。他指出，中国互联网平台具有行业跨度大、涉及面广的全平台特点。“界定相关市场”是工业化时代‘分门别类’的产物，很难适应现在的实际发展。
张效羽表示，根据目前现行法律，有关部门对平台公司本身是否存在垄断行为，其判定是非常慎重的，很难轻易得出论断。但对一种行为是否合法合理，是否侵权，则相对比较容易判断，规则也更清楚。
就用户分享抖音链接到微信、QQ均无法正常播放一事，张效羽认为通过反不正当竞争法维权更简单：“在微信上分享你的链接和广告，但对方不让分享。这相当于你在人家商场做广告或发布产品，人家把你的东西给没收了，这也是（涉嫌）侵犯你民事权利。”
但在北京市中闻律师事务所合伙人王维维看来，目前细分的即时通讯市场上没有其他经营者能够提供与微信、QQ具有对等功能的服务，其确实应该已占据市场支配地位。
王维维认为，抖音此次提起诉讼，是源于来自抖音的内容在微信和QQ上分享受到限制，但腾讯自己的微视、投资的快手等类似产品却没有影响。“我个人也更倾向于认可此举构成滥用行为。”王维维介绍，近期，美国联邦贸易委员会和48个州及地区也对Facebook公司在社交平台屏蔽竞争对手应用访问其开放平台接口（API）的行为提起了反垄断诉讼。
平台数据属于谁？
抖音在2月2日的声明中称，腾讯对其“违规获取微信用户个人信息”的指控不属实，“真实情况是，腾讯认为用户的头像、昵称等用户数据都属于腾讯公司的‘商业资源’，并据此认为，除非腾讯同意，其他任何产品，即使获得用户授权，也不能使用这些用户的相关数据，否则即构成腾讯所谓‘非法使用’。与此同时，腾讯旗下产品、游戏及其投资公司却可以‘合法使用’这些用户数据。腾讯这种对于用户数据的垄断行为，严重影响了行业的创新发展”。
抖音对《财经》E法表示，用户的头像、昵称等用户数据都属于腾讯的“商业资源”的说法，来自于腾讯在天津多闪案中的主张。
“腾讯这种对于用户数据的垄断行为，严重影响了行业的创新发展。”抖音在声明中表示，“我们认为，用户对自己的数据具有绝对的、可完全控制的权利，应该远远高于平台的权利。其它平台是否也能使用这些数据，应由用户自己来选择。”
此外，抖音方面明确表示，腾讯所谓“违规获取微信用户个人信息”不属实。抖音不会在未经用户授权的情况下获取用户个人信息。
北京大学法学院副院长薛军对《财经》E法表示，平台对相关数据权益要区分几个不同层面。
“用户的一些个人信息等相关的数据肯定是属于个人所拥有的。但个人拥有相关的数据权，不代表平台不享有相应的平台数据权益。”薛军以微信为例介绍，微信用户个人活动的记录属个人所有，但是当其以特定的方式呈现在微信上时，“微信肯定是投入了大量的人力物力和技术将其编排整理的，这样才能形成一个关系链。此外，还要通过后台存储等可视可用的方式将其结构化”。
薛军认为，基于此事实，微信也应享有一定的数据权益，“这样一种数据权益和用户的权益之间是不矛盾的”。
薛军强调，平台对于因其所投入的资源技术而产生的平台数据，享有某种排他性权益，第三方不能随便抓取。
那么，微信是否有义务向抖音开放相关数据资源呢？
薛军认为，首先要承认微信“是一家私人企业，一个市场主体”，它基于自身为用户提供的服务，掌握了一定的竞争优势。原则上，这是微信的财产性权益或权利，可以根据自己的策略来“决定给谁用不给谁用”。
薛军认为，如果一概要求像微信这样的社交平台要向其他人特别是竞争者开放，实际上是否定了它对自己的资产享有排他性利益。“这样的话，以后谁还去做技术创新？只要别人做好了，马上就可以去‘薅羊毛’，这样肯定不行。”
薛军指出，财产权的逻辑并不完全是绝对的。因此，必须考量平台开放是否具有重大的、压倒性的公共利益因素。
薛军认为，这一案例目前还达不到这种程度。“如果用户想要用抖音，直接下载APP用就可以了，这个转换成本是很低的。但现在抖音诉求的是，要利用别人的体系来推广自己的视频，把自己的商业模式搭载在别人的基础上，这就完全是另外一回事了。所以，即使从利益衡量的角度来看，实际上也仍未达到认定‘微信具有了某种公共产品’的属性，从而有义务向他人无差别地来提供相关资源的程度。”
“从这一点看，即使微信具有市场支配地位，也不构成滥用。”薛军指出，有市场支配地位不代表一定存在着问题，还要看其相关行为是否构成滥用，对滥用的判断也要看其对整个社会经济层面上的影响等。
“头腾大战”或推动行业生态发展
腾讯与字节跳动的“战争”并非首次。
2018年3月，有用户反映，字节跳动旗下的抖音、火山小视频链接分享到微信朋友圈“仅为自己可见”。随后，有人反映，抖音短视频分享到QQ空间“仅为自己可见”。
2018年4月，西瓜、抖音、火山分享到微信、QQ的链接已不能播放。
2019年初，微信屏蔽字节跳动旗下社交产品多闪的链接，暂停抖音授权接口，且以“擅自获取用户信息”为由，将争端诉诸法法院。同年3月20日，天津市滨海新区人民法院公布裁定结果，天津滨海法院下达禁令裁定书，支持腾讯主张的用户昵称、头像权益归属腾讯。同时要求抖音立即停止将微信、QQ开放平台授权登录服务提供给多闪使用的行为，同时多闪此前通过抖音擅自获得的微信、QQ用户头像、昵称也被勒令停用。
《财经》E法独家获取的一份裁定书显示，2019年11月25日，成都市中级人民法院（下称”成都中级法院“）公布裁定结果，要求字节跳动立即停止抓取微信公众平台的行为，同时认为字节跳动的行为可能会构成不正当竞争。
裁定书认为，字节跳动公司作为较大的互联网行业运营商，在自己的经营网站中设置了Robots robots.txt文本，来限制其他人抓取其网站内容，“可见其也希望他人遵从Robots协议，以达到自己网站信息不被抓取的目的”。
裁定书认为，腾讯需要投入较大成本维系和构建微信公众平台，从而获得相关数据信息，而字节跳动公司通过规避他方对Robots robots.txt文件的设置而抓取大量的数据信息，其抓取行为“可能难言正当”。
裁定书指出，一方面，腾讯与字节跳动存在直接竞争关系，字节跳动的抓取行为会导致腾讯越来越多的信息被字节跳动占有，可能使其面临“用户流失、资源价值贬损等风险”；另一方面，Robot协议能够被普遍遵守，完全依赖于互联网行业者的自律，不制止该行为，也会使得该行业规范面临不被同行业者遵守的风险，可能损害整个互联网的利益。
2020年2月，字节跳动旗下办公协作软件飞书发布公告称，飞书相关域名无故被封，在微信内均无法正常打开，并且部分内容也无法直接进行微信分享。
在采访中，多位学者均表示，字节跳动和腾讯所代表的平台经济，是数字经济中最具代表意义的新商业模式。与传统商业平台不同的是，数字平台依托于数据收集、数据分析等数字硬件和技术，可以降低物理空间的限制，联结更为广泛的人群。因此，相关立法也需针对新生事物作进一步更新。
抖音方面对《财经》E法表示：“国家正不断加强反垄断与反不正当竞争执法，我们对此高度关注，将积极配合并努力完善自身合规，为健康的经济形态和良好的市场竞争秩序贡献力量。也希望这起诉讼，有助于厘清平台经济如何规范竞争，完善反垄断和反不正当竞争规制。”
张效羽认为，此次诉讼若能得到较好处理，“就事论事，避免上纲上线”，有利于平台经济的发展，“至少减少了关于未来发展的不确定因素。很多情形下，规则的模糊性要比规则本身更致命。”
叶涵指出，平台经济领域相关案件，在相当长的时间内会是反垄断执法和诉讼中的重点。与反垄断相关的风险会常态化，“无论是平台还是广泛投资互联网行业的企业、基金，都要对相关问题产生高度重视”。
叶涵建议，一方面，互联网公司要在反垄断合规方面下更大功夫，投入更多资源；另一方面，企业也要善于利用反垄断相关法规维权，“跳出本案不谈，主动利用相关法律去维权也是现代企业必备的基本素质。”
薛军认为，目前仍应强调产权界定、鼓励技术创新、提升服务质量，让具有合法优势地位的主体能够获得最大收益：“这样的话，才能建立合理的激励机制，才能够让更多的人理解市场竞争的本质之所在。”
王维维认为，中国对互联网市场的竞争一直倡导鼓励增长和不干预竞争政策，推动了中国互联网行业持续十多年的快速发展。但现在市场环境已经发生了巨大改变，互联网产业增速已经大大放缓，同时对传统经济的冲击作用正在显现。同时，互联网企业滥用市场支配地位行为和并购扩张也引发了相关部门的警惕。
在他看来，抖音起诉腾讯垄断，其实也是一种借势而为，背后是互联网监管政策和价值导向的变化，即从更关注增长，到更关注科技公司对公共利益的影响。
