原标题：从虎牙斗鱼案看互联网合并审查三个重点
近日，市场监管总局对阿里收购银泰商业、阅文集团收购新丽传媒和丰巢网络收购中邮智递等三起经营者集中案做出了行政处罚。
值得注意的是，市场监管总局对上述三起经营者集中进行处罚的理由是“未依法申报违法实施的经营者集中”，而并非由于该经营者集中行为具有排除、限制竞争效果。
同时，国家市场监管总局反垄断局主要负责人在答记者问时还表示：市场监管总局正在审查广州虎牙科技有限公司与武汉斗鱼鱼乐科技有限公司经营者申报案件。由此可见，虎牙与斗鱼合并案虽然已向市场监管总局申报，但市场主体的申报仅是合法的经营者集中的第一步，市场监管总局在收到申报材料后，还要需要进一步评估经营者集中对相关市场竞争的影响，判断该经营者集中是否具有排除、限制竞争效果。
下面，本文拟结合虎牙斗鱼合并案等案例，具体分析在互联网企业经营者集中时应重点考虑的因素。
参与经营者集中的市场主体
本次国家市场监管总局对阿里等三起经营者集中的处罚之所以引起广泛关注，一个重要原因就是市场监管总局明确将互联网VIE架构企业纳入到了经营者集中的监管框架之中。
VIE架构（即Variable Interest Entity），是指离岸公司通过其投资设立的外商独资企业与境内业务实体签订一系列协议，以成为境内公司的实际受益人和资产控制人。VIE架构是区别于一般股权控制的协议控制方式，目的是为了合法地绕过相关政策障碍。
以阅文集团收购新丽传媒案为例，阅文集团2013年4月在开曼群岛注册成立，2017年11月在香港联交所主板上市。阅文集团通过协议控制境内运营实体上海阅文信息技术有限公司等公司，主要从事阅读服务、版权商业化、作家培养及经纪等业务，最终控制人是腾讯控股有限公司，持股比例约为59.18%。新丽传媒2018年5月在开曼群岛注册成立，通过协议控制境内运营实体新丽传媒集团有限公司。
由此可见，该案的两个市场主体均涉及VIE架构。在此之前，中国反垄断执法部门对涉及VIE架构企业之间的集中行为并无明确态度；而通过此案，反垄断执法部门明确了应进行申报和接受审查的经营者集中市场主体的范围。
同时，根据中国《反垄断法》第22条的规定，下列两种情况可以不进行申报：一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；二是参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。之所以不要求上述两种情况进行申报，根本原因在于上述两种情况的经营者可以被视为之前已经集中了，故此不必再申报。
再以虎牙斗鱼合并案为例，在二者合并之前，虎牙或斗鱼并不拥有对方50%以上的有表决权的股份或资产，而腾讯在2020年4月3日开始持有虎牙36.9%的股权，为其大股东，且拥有虎牙50.9%的投票权，同时，腾讯全资子公司Nectarine Investment Limited持有斗鱼38%的股权，为斗鱼的第一大股东。
因此，在这种情况下，虎牙斗鱼的合并是需要进行申报并接受审查的。另外，还有一点需要注意，根据公开资料显示，腾讯在2019年3月31日持有虎牙股权的比例是31.5%股权，并拥有39.4%的投票权，而到了2020年4月3日腾讯即拥有虎牙50.9%的投票权。这说明在上述两个日期之间，腾讯通过收购股权的方式对虎牙获得了控制权。因此，腾讯上述获取虎牙股权的行为，亦有向反垄断执法机构进行申报的义务。
上游关联企业的地位与影响
由于生存于数字经济中的互联网企业通常面向的是一个多边市场，在某个细分数字服务市场进行竞争，互联网企业必然要受到其上游市场环境的影响。如果上游市场的优势企业对下游市场竞争主体的集中施加影响，促使下游市场的某些竞争主体进行集中，那么就必然会在一定程度上排除或限制下游市场其他竞争主体的竞争。
在虎牙斗鱼合并案中，虎牙、斗鱼两家企业的主营业务均是网络游戏直播，其上游是网络游戏市场。
目前，腾讯在中国网络游戏市场占绝对优势地位。根据腾讯控股发布的2019年全年业绩报告，腾讯在2019年实现营收3772.89亿元，其中网络游戏收入增长10%至人民币1147亿元，网络游戏在腾讯全年营收占比30.4%。同时，根据中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会发布的数据，2019年中国游戏市场实际销售收入达到2308.8亿元。因此可以看出，腾讯在中国网络游戏市场的占比已经接近50%。
由于腾讯已经成为虎牙的控股股东，并且还同时持有斗鱼38%的股权，是斗鱼的最大股东，因此，在虎牙斗鱼合并后，极有可能会进一步借助于腾讯在上游市场——网络游戏市场的优势地位而进一步排除、限制下游市场——游戏直播市场其他市场主体的竞争。
2020年10月20日，国家市场监管总局颁布了《经营者集中审查暂行规定》（下称《暂行规定》），并自2020年12月1日起施行。
《暂行规定》第24条规定，在审查经营者集中对竞争的影响时，应当考虑以下因素：一是参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；二是相关市场的市场集中度；三是经营者集中对市场进入、技术进步的影响；四是经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；五是经营者集中对国民经济发展的影响；六是应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
同时，《暂行规定》第25条进一步规定，评估经营者集中的竞争影响，可以考察相关经营者单独或者共同排除、限制竞争的能力、动机及可能性；集中涉及上下游市场或者关联市场的，可以考察相关经营者利用在一个或者多个市场的控制力，排除、限制其他市场竞争的能力、动机及可能性。
因此，在虎牙斗鱼合并案中，反垄断执法部门既需要考虑虎牙、斗鱼在相关市场份额、市场控制力，又需要考虑上下游市场的市场结构、虎牙斗鱼与上游市场优势企业的关系等因素，才能对该经营者集中行为对市场竞争的影响做出准确的判断。
限制性条件的选择与判断
根据中国《反垄断法》规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定；但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对于不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。
在虎牙斗鱼合并案中，如果反垄断执法机构认为该合并具有或可能具有排除、限制竞争效果，那么就应告知经营者集中的申报人；参与集中的经营者在接到通知后，可以向反垄断执法机构提出附限制性条件的承诺方案，以减少集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果。反垄断执法机构认为承诺方案不足以减少集中对竞争的不利影响的，还可以与经营者就限制性条件进行磋商，要求经营者提出其他承诺方案。
根据《经营者集中审查暂行规定》第33条规定，限制性条件主要包括结构性条件和行为性条件两大类，即剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益等结构性条件；开放其网络或平台等基础设施、许可专利、专有技术或其他知识产权等关键技术、终止排他性协议等行为性条件。当然限制性条件承诺还可以是结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件安排。
具体到虎牙斗鱼合并案而言，对其合并而导致的排除、限制竞争效果的担忧主要在于：二者的合并后，腾讯极有可能向合并后的公司颁发网络游戏排他性的游戏直播版权许可，进而在网络游戏直播市场消灭其他市场主体对腾讯游戏进行直播的竞争。这样，就可以进一步强化腾讯在网络游戏市场的优势地位向游戏直播市场的传导，形成所谓的“双轮垄断”。
因此，在磋商和选择限制性条件时，就应重点关注网络游戏直播版权许可问题，梳理虎牙和斗鱼的网络游戏直播版权合同或协议条款，并对其获得网络游戏直播的排他性版权许可做出限制性安排。同时，考虑到腾讯作为虎牙的控股股东和斗鱼的最大股东，在选择和确定限制性条件时，亦应邀请腾讯参与磋商，并要求腾讯做出与上述限制性条件安排相对应的承诺。
由于互联网产业所具有的特殊的网络效应和锁定效应，在某个网络市场占据优势地位的大型互联网企业或互联网平台可以轻而易举地向下游市场扩张。大型互联网企业或互联网平台向下游市场扩张的一个快速而有效的手段就是并购和集中。
2020年7月，美国国会对Facebook进行质询的一个重要问题就是收购竞争对手的问题。在美国国会展示的Zuckerberg有关Facebook以10亿美元收购Instagram一事的电子邮件中，该公司首席执行官称Instagram是一种“威胁”，并补充说：“不过关于初创公司有一点，是你可以很容易收购他们。”另外，Facebook公司首席财务官David Wehner在一封邮件中亦称，Facebook的收购战略是“抢占地盘”。
同样，这样问题在中国亦有愈演愈烈的趋势，某些互联网企业的并购和集中已经在一定程度上产生了限制竞争的效果。因此，为了保护市场公平竞争，提高经济运行效率，中国有必要重视互联网企业的经营者集中行为，并依法对之进行审查和规范。
作者为中国科学院大学知识产权学院副教授
