随着信息技术及网络科技的飞速发展,网络诈骗、网络赌博、网络传销等网络犯罪高发,电子数据成为惩治相关犯罪的关键性证据。为有效精准打击犯罪,办案人员必须高度重视电子数据的审查,切实履行证明责任,确保准确认定案件事实,促进刑事检察工作高质量发展。
强化电子数据的合法性审查。电子数据的合法性判断涉及取证规范、审查标准和排除规则三方面。因电子数据的特殊性,其收集、提取主要有三种方式:一是先对电子数据载体予以扣押,后提取电子数据;二是介接载体延伸的取证,如在云端取得电子数据;三是远程取证。虽然最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第112条对收集、提取电子数据的合法性审查进行了明确,但未对电子数据取证规范作出明确规定。当前,电子数据取证规范主要依据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》,与刑事侦查措施尚未形成有效有机的对接,需要进一步增强规范性。因此,检察人员应加强对电子数据取证措施的合法性审查。以跨境网络赌博案件为例,侦查机关在国内运用远程勘验的方式取得位于境外网络中参赌人数和参赌金额的电子数据,而对该电子数据能否用于证明犯罪事实则应区分不同电子数据类型来审查电子数据的合法性。国际网络犯罪公约委员会发布的2015年调查报告将网络犯罪侦查中所涉电子数据概括分为注册信息、交互信息和内容信息三类。注册信息由当事人自愿提供,其承载的隐私权期待利益相对较低;交互信息处于半公开状态,其承载的隐私权期待利益相对较高;内容信息则直接触及私人通信自由与通信秘密的核心部分。对内容信息进行远程勘验属于强制侦查措施,若在计算机系统所处位置不明或者有充分理由认为该系统显示位置并非真实位置时,侦查人员可以直接适用远程勘验措施对信息系统进行调查,进而认定侦查人员通过勘验所获得的电子数据具有合法性;若查明数据位于境外,侦查人员原则上应当立即停止远程勘验,并转入国际刑事司法协助机制,除非有相关国际条约、双边或多边协议允许继续开展勘验活动,侦查人员因此取得的电子数据应当予以排除。对于注册信息、交互信息等电子数据则须综合衡量侵害性、证据需求度等因素来裁量决定电子证据是否具有合法性。
强化电子数据的真实性审查。强化电子数据的同一性审查。电子数据取证既可通过扣押存储介质的方式进行,即使通过存储介质获取相关电子数据,由于电子数据与存储介质之间具有独立性和可分离性,通过保管链条证明和独特性证明来确保物证的同一性方式难以证明电子数据的同一性。因此,在审查电子数据的同一性时,应注重审查电子数据载体的同一性和电子数据的同一性。
首先,应着重审查电子数据载体的保管链条或独特性来确定该载体是否同一。其次,应通过着重审查电子数据的哈希值是否同一、电子数据是否具有明确特征等方式确定电子数据是否同一。因为电子数据的哈希值具有唯一性、确定性、不可逆性等特征。以社交媒体上的电子数据为例,检察人员应审查涉案社交媒体账户信息是否为特定人所发,可以通过下列方式来证实该账号为特定人所使用:特定人的证言或供述证实其为该账号的使用人,在社交媒体曾经与特定人进行聊天的人证实该账号为特定人所使用等。一旦审查认定电子数据的哈希值同一或电子数据为特定人所发送或接收,就可以认定电子数据具有同一性。
强化电子数据的实质真实性审查。为有效打击网络犯罪,近年来“两高”颁布的关于办理网络诽谤犯罪案件、网络诈骗犯罪案件、侵犯公民个人信息犯罪案件等案件的司法解释中,以人次、点击数、转发数、浏览数等电子证据作为该类犯罪定罪或量刑的罪量。由于该类电子数据数量众多,难以运用传统印证方法对每一条电子数据的真实性进行核实。实践中,多采用综合认定、推定、抽样证明等方式来证明电子数据的真实性。
检察人员应根据电子数据特征及其证明规则构建多元化的电子数据真实性审查机制。首先,应审查、明确涉案电子数据是属于静态电子数据还是动态电子数据。静态电子数据是以描述某种静态客体为主的数据,每条数据对应着物理空间的某个客体,包括个人信息数据、身份认证信息数据、注册会员数等身份类数据,以及音视频数据、广告条数等作品类数据;生成机制上,该类数据一般由相关人员填写或上传而产生;证明事项上涉及对信息的条数、作品的数量进行计数。动态电子数据是以描述动态行为为主的数据,每条数据对应着物理空间某个行为,例如浏览数、点击数等;生成机制上,该类数据一般由机器自动产生,一次点击、浏览等行为机器计算为一次;证明事项上涉及对行为次数的累积计算。其次,应审查各类电子数据的证明方法。针对“静态身份类数据的证明困境主要体现在重复性和无效性”的情况,应着重审查是否采用技术去重(如以手机号、身份证号、银行卡号、邮箱号作为去重的同类项)或科学抽样的方法来证明该类电子数据的真实性;针对“静态作品类数据的证明困境缘于大数据本身混杂性特质,带有技术时代的烙印”的情况,应着重审查侦查机关是否委托专业鉴定机构对涉案作品数量进行鉴定或者检验,相关专业鉴定机构和鉴定人员是否有鉴定资质,鉴定程序是否科学等;针对“动态数据证明的核心在于如何区分自然行为产生的数据与机器或人为行为产生的非正常数据”,应着重审查是否使用“智能算法来识别‘非自然’行为所产生的数据”。同时,应明确由检察机关承担电子数据真实性的证明责任,被告人可提供电子数据不具有真实性的初步线索或材料。
(作者为最高检法治前海研究基地兼职研究员、法学博士,广东省珠海市人民检察院检察官)
