刑法修正案(十一)将自洗钱行为单独入刑,洗钱罪包括自洗钱和他洗钱两类。由于自洗钱犯罪与上游犯罪的特殊关系,衍生出自洗钱犯罪自首情节认定与上游犯罪的关系问题。司法实践中,对自洗钱犯罪自首认定存在争议,有观点认为自洗钱犯罪自首情节的认定完全依附于上游犯罪,主要是因为自洗钱犯罪的犯罪对象是上游犯罪的赃款,而赃款去向是上游犯罪应当如实交代的事实,故上游犯罪成立自首则自洗钱犯罪就成立自首,上游犯罪不成立自首则自洗钱犯罪也不成立自首;也有观点认为,自洗钱犯罪是否成立自首与上游犯罪无关。笔者认为,自洗钱犯罪自首认定应当结合自洗钱犯罪的法益独立性与自首成立的本质条件进行类型化认定。
传统观点认为,一般的赃物犯罪属于刑法理论中“不可罚的事后行为”。但自洗钱犯罪不同于传统赃物犯罪,传统赃物犯罪不会造成新的法益侵害,而自洗钱犯罪行为人意在“漂白”黑钱,使上游犯罪的犯罪所得及其收益通过系列“清洗”操作由黑转白,披上“合法”外衣流入金融市场,侵害金融秩序法益,已经裂变出其上游犯罪所不能包容和覆盖的法益侵害性。基于上游犯罪与自洗钱犯罪是分别独立的行为、侵害独立的法益,刑法修正案(十一)施行后,通说认为上游犯罪与自洗钱犯罪是非同种罪数关系,应数罪并罚。自洗钱犯罪的这种独立性,决定了其自首成立与否的关键在于是否满足自首的本质条件。刑法第67条第1款规定的一般自首成立条件是“自动投案+如实供述”,第2款规定的余罪自首成立条件是到案后如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。在上述原理的指导下,上游犯罪与自洗钱犯罪自首认定的关系应作如下类型化区分:
行为人自动投案,既如实供述上游犯罪事实又如实供述自洗钱犯罪事实的,上游犯罪与自洗钱犯罪均成立自首。该情形下,上游犯罪与自洗钱犯罪均具备“自动投案+如实供述”的一般自首条件,因此二者均成立一般自首。由于上游犯罪与自洗钱犯罪是相互独立的数罪,因此,该种情形本质上属于行为人自动投案,如实供述数个非同种罪名的犯罪行为,数个罪名均成立自首。
行为人自动投案,如实供述上游犯罪事实,但拒不供述自洗钱犯罪事实或者供述的自洗钱犯罪事实系司法机关已经掌握的,上游犯罪成立自首,自洗钱犯罪不成立自首。该情形下,上游犯罪具备“自动投案+如实供述”的一般自首条件。对于自洗钱犯罪,尽管能够“共享”上游犯罪的“自动投案”,但是因不具备自首成立条件中的“如实供述”要素,故自洗钱犯罪不成立自首。由于上游犯罪与自洗钱犯罪是独立的数罪,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分犯罪的行为认定为自首,因此,上游犯罪成立自首,但是自洗钱犯罪不成立自首。
行为人自动投案,未如实供述上游犯罪事实,却主动交代了司法机关尚未掌握的自洗钱犯罪事实的,上游犯罪不成立自首,自洗钱犯罪成立自首。该情形下,上游犯罪和自洗钱犯罪均具备“自动投案”要素,上游犯罪因不具备“如实供述”要素而不成立自首无需多言。但对于自洗钱犯罪,则有一个成立自首的时间差,若行为人自动投案后虽未如实供述上游犯罪事实,但司法机关通过调查掌握其上游犯罪事实后,行为人又如实供述该犯罪事实,同时又在司法机关掌握其自洗钱犯罪事实之前主动交代其自洗钱犯罪事实的,虽然上游犯罪不成立自首,但自洗钱犯罪仍属于“如实供述”,符合自首成立条件。
行为人被动到案,如实供述上游犯罪事实,并主动交代了司法机关尚未掌握的自洗钱犯罪事实的,上游犯罪成立坦白,自洗钱犯罪成立自首。该情形下,上游犯罪因只具备“如实供述”要素,自然不成立自首,但自洗钱犯罪仍有成立余罪自首的余地。有观点认为,行为人被动到案后主动交代司法机关尚未掌握的自洗钱犯罪与上游犯罪属于“在法律、事实上密切关联的罪行”,不成立余罪自首。但这种观点与自洗钱犯罪独立入刑格格不入,值得商榷。如前所述,自洗钱犯罪具有独立的法益侵害和客观行为,与上游犯罪是数罪并罚的关系。行为人被动到案后主动交代司法机关尚未掌握的自洗钱犯罪,属于如实供述“不同种罪行”,符合余罪自首的成立条件。
行为人被动到案,司法机关所掌握线索针对的上游犯罪事实不成立,行为人在此范围外主动交代上游犯罪事实并主动交代了司法机关尚未掌握的自洗钱犯罪事实的,上游犯罪与自洗钱犯罪均成立自首。该情形下,虽然上游犯罪与自洗钱犯罪均不具备“自动投案”要素,但因行为人主动交代的上游犯罪、自洗钱犯罪事实均属于司法机关尚未掌握的不同种罪行,故而上游犯罪和自洗钱犯罪均成立自首。例如沈某受贿、洗钱案中,沈某在被调查留置期间如实供述了调查机关尚未掌握的受贿犯罪事实及自洗钱犯罪事实,判决认定受贿罪、洗钱罪均成立自首。
行为人被动到案,如实供述上游犯罪事实,拒不供述自洗钱犯罪事实或者其交代的自洗钱犯罪事实已经被司法机关掌握的,则上游犯罪与自洗钱犯罪均不成立自首。该情形下,上游犯罪与自洗钱犯罪均不具备“自动投案+如实供述”的一般自首条件,也不具备余罪自首条件,因此二者不成立自首。
行为人被动到案,避重就轻地只供述非主要上游犯罪事实,但主动交代了司法机关尚未掌握的自洗钱犯罪事实,则上游犯罪不成立自首,自洗钱犯罪成立自首。一般自首中的“如实供述”是指主要犯罪事实,如果行为人避重就轻仅供述非主要事实,则不符合自首的本质条件。因此,行为人仅供述非主要的上游犯罪事实,上游犯罪不能成立自首,但是根据自洗钱犯罪独立性原理,若行为人供述了司法机关尚未掌握的全部自洗钱犯罪事实,则自洗钱犯罪具有成立自首的余地。例如,行为人多次受贿共计1000万元,但其避重就轻仅仅供述其中一次受贿50万元的事实,同时又主动交代其为掩饰该50万元受贿款的性质而将该50万元现金交给亲戚通过银行多次转账进行“漂洗”。这种情况下,对于上游犯罪受贿罪而言,因其只供述少部分受贿犯罪事实,受贿罪全案不成立自首;但对于自洗钱犯罪而言,因系主动交代的司法机关尚未掌握的非同种犯罪事实,成立余罪自首。
可见,在上游犯罪成立自首或者坦白的情况下,作为下游犯罪的自洗钱犯罪自首认定具有独立性,需结合自洗钱犯罪的法益独立性原理和自首成立条件进行类型化的实质解释。同时,由于自洗钱犯罪是对行为人上游犯罪所得及其收益的“漂洗”行为,而这里的“犯罪所得及其收益”既是上游犯罪的结果,也是下游犯罪自洗钱犯罪的犯罪对象,二者具有重合关系,在重合范围内自洗钱犯罪的自首认定,对上游犯罪具有一定的从属性。总之,在自洗钱犯罪自首问题上,不能一概而论,需要结合原理和法律规定,进行精细的类型化分析。
(作者分别为江苏省南京市人民检察院法律政策研究室主任、全国检察业务专家,南京市秦淮区人民检察院检察官助理)
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