随着互联网时代网络空间的发展,数字经济及其体系和模型成为网络数据的重要内容。由此,电子数据承载着网络数据、网络信息与公私财物、其他权益等复合型赋值。当非法获取计算机信息系统数据、破坏计算机信息系统等数据类犯罪,与盗窃、诈骗等侵财类犯罪竞合时,这种竞合是想象竞合还是法条竞合,理论界和实务界分歧较大,并由此影响司法实践中的罪名认定和刑罚裁量。
有观点认为,数据类犯罪与侵财类犯罪竞合时,属于想象竞合。因为,行为人在其主观故意支配下实施的一个行为,同时触犯了数据类犯罪与侵财类犯罪,而两者所侵害的法益,分别为社会管理秩序和财产权利,在刑法保护的类型化法益方面,两者不存在关联性,因而应当认定为想象竞合。按照想象竞合的处断原则,择一重罪处罚。
也有观点认为,数据类犯罪与侵财类犯罪竞合时,属于法条竞合。理由在于:电子数据虽然承载着社会性管理和公共场所秩序的功能,因而被类型化为社会管理秩序,但网络数据所记载信息的复合性,可以随时浸润至其他法益类型,由此形成法条竞合关系。出现法条竞合时,应按照特别法优于普通法的原则论处。
在传统刑法理论中,法条竞合的数个罪名之间,具有逻辑包容或者交叉关系。其中,某一罪名所规定的犯罪构成,在外延上包含另一个罪名所规定的犯罪构成,为包容竞合,前者属于普通法或一般法,调整范围大,后者属于特别法,调整范围小。而交叉竞合,是指两个罪名所规定的犯罪构成在外延上部分重合、相互交叉,但在整体上互不从属的情形,罪名之间并不存在外延上的包容与被包容关系。笔者认为,数据类犯罪与侵财类犯罪竞合时,虽然有其竞合的特殊性,但在传统刑法理论中,仍然可以为法条竞合所容纳。
首先,数据的内容表现为“权利束”,其可以外化为“多元化”的权益。电子数据有着一张“普洛透斯”脸,可以随时呈现为财产权、公民个人信息权、秘密权等。数据权益,突破了传统普通法条的单一法益限制,以法益综合体的面貌出现,并藉此与分散在各种类型法益中的法条形成勾连,从而具有逻辑上的包容关系或交叉关系。
其次,数据权益构成的“基础法条”,与其形成链接的“关系法条”之间,具备了普通法与特别法的本质特征。在网络科技和数字经济迅猛发展之下,传统刑法学理论,在介入评价以社会相当性立场予以考察的行为无价值或者结果无价值事项时,出现了以电磁为载体,以交织性信息为内容,以二进制记数系统演进推算为方式的新视域,从而形成多维度、多学科的概念和判断的混杂,冲击着对构成要件的有责性理路的确证。但是,只要在本体与生成中存在着“宗”与“变”的逻辑关系,即可形成以包容或者交叉而展现的法条竞合关系。
再次,数据类犯罪与侵财类犯罪的竞合,具备法条竞合的触犯必然性标准。在包容竞合中,某一行为处于普通法和特别法的交集范围内,同时满足两罪的构成要件。某一行为如果触犯数据类犯罪的普通法,不一定触犯侵财类犯罪的特别法,因为前者为网络数据,后者是以数据形式存在的财物,具有更丰富的内涵,其必须是在非法占有目的支配下,采用秘密窃取手段获取的数额较大的特殊数据。而某一行为如果触犯侵财类犯罪的特别法,必然同时触犯数据类犯罪的普通法,因为符合刑法中财物特征的公私财物,同时也是财产性数据。在包容竞合中,应当优先适用侵财类的特别法。
对于交叉竞合,刑法理论界以及司法实务部门的大多数观点认为,应采用重法优于轻法的原则。笔者认为,即使交叉竞合,也存在特别法优于普通法的解释和适用空间。因为交叉的各个罪名,有其独立之处,表现为各自都有交叉以外的独立部分。同时,各个罪名之间,也有其以交叉形式呈现出来的重合之处。考查交叉竞合,由于竞合部分相对于某一罪的整体而言,存在特别法与普通法的逻辑关系,所以应优先适用特别法。如,关于骗取财产权法益交集中的招摇撞骗罪和诈骗罪,若站在法益涵盖财物、非法利益的招摇撞骗罪角度,其与诈骗罪交叉重合的部分,相对于诈骗罪的整个犯罪构成而言,又有特别法与普通法的从属关系,从而形成从属关系的交叉竞合,应当优先适用招摇撞骗罪。同时,交叉竞合的各法条之间,又不是完全范式和典型意义上的特别法与普通法的关系,故亦允许在特别法优于普通法的原则下,采用重法优于轻法原则,并应将其适用理由,限制在适用特别法会导致明显的罪责刑不相一致的情形。
数据类犯罪与侵财类犯罪属于法条竞合的论证和理据,为优先适用侵财类犯罪铺平了道路并确立了理论依据,其刑法理论和司法实务价值表现在三个方面:
一是契合了刑法保护法益的类型化。犯罪行为侵害法益,刑法保护法益,因而我国刑法分则的法益,不仅是类罪区分的标准,也是区分个罪的标准。行为损害的法益性质,决定了具体罪名。如果一律以侵害数据类犯罪来定罪量刑,不符合法益原理,也背离了准确定性和量刑精细化的实践要求。
二是实现了类案类判,统一司法标准。由于想象竞合择一重罪处断,在司法实践中,就会出现罪名随着犯罪数额的变化而不断变换罪名的逻辑悖论。如,在盗窃罪数额较大的标准中,数据类犯罪的处罚轻,故以盗窃罪论处。但是,达到了盗窃罪数额巨大的标准,同时又在数据类犯罪的调整幅度以内,此时数据类犯罪的刑罚重,又以数据类犯罪定罪科刑。当达到盗窃罪数额特别巨大的标准时,盗窃罪刑罚重,又回溯适用盗窃罪。大陆成文法国家,有着同案同判的传统。我国也特别强调司法尺度的统一,并追求裁判模型化以及生成指导性案例,以减少或避免出现裁判不一致,影响司法公信力。
三是有利于实现三个效果的统一。准确认定犯罪,庭前能够通过认罪认罚等协商性司法,在对话、沟通和妥协中完成法益损害修复,并提高司法效率。庭审中也能有效减少控辩对抗,并通过质证和辩论来弘扬法治。同时,司法判决还应当充分考虑民众的接受度和法律情感。罪名的适用,应当与社会生活融合,符合社会大众的普遍性认识,对于秘密窃取、欺诈诳骗、监守自盗数据性财产等行为,若认定为非法获取计算机信息系统数据罪,较难为民众理解和接受,既不利于特殊预防,又消解或稀释了一般预防。
(作者单位:上海市人民检察院第二分院)
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