红星新闻记者丨陈怡帆蓝婧实习生丨李迎
11月11日，国务院联防联控机制综合组发布《关于进一步优化新冠肺炎疫情防控措施科学精准做好防控工作的通知》，公布进一步优化防控工作的二十条措施。
《通知》指出，党中央对进一步优化防控工作的二十条措施作出重要部署、提出明确要求，各地各部门要不折不扣把各项优化措施落实到位。
二十条措施特别指出：加大对“一刀切”、层层加码问题的整治力度。地方党委和政府要落实属地责任，严格执行国家统一的防控政策，严禁随意封校停课、停工停产、未经批准阻断交通、随意采取“静默”管理、随意封控、长时间不解封、随意停诊等各类层层加码行为，加大通报、公开曝光力度，对造成严重后果的依法依规严肃追责。
与此同时，奶茶店因未及时要求顾客扫码被勒令关门、服装店老板因睡觉未戴口罩被黄牌警告等事件陆续曝光。尽管相关事件得到了纠偏，但红星新闻记者梳理发现，在一线执法过程中，确有不少当事人或单位有类似奶茶店的境遇，更有相关人员因“未尽全面扫码义务”“未尽查验核酸义务”“未尽佩戴口罩义务”等被指违反《治安管理处罚法》，遭到行政处罚。多名法学专家表示，一些行政处罚的法律依据存在争议，呼吁遵循“过罚相当”的原则。
《治安管理处罚法》第五十条
第一款第（一）项如何适用
对于过度防疫、层层加码等现象，国家卫健委早已出台相关规定予以严禁。
今年6月28日，国家卫健委在其官网首页开通落实疫情防控“九不准”公众留言板，对于地方政府违反“九不准”的防疫措施，国家卫健委将汇总整理，督促地方尽快整改，对典型案例进行通报曝光。
在此之前的6月24日，在国务院联防联控机制就严格落实疫情防控“九不准”有关情况举行的发布会上，国家卫健委曾对地方违反“九不准”的典型案例进行了曝光：例如，河北省保定市、邯郸市、石家庄市、张家口市4个地市对来冀返冀人员盲目采取管控措施；青海省对低风险地区返青人员要求抵青返回居住社区后，工作人员上门贴封条，完成3天两检且核酸检测阴性后方允许出门。
因防疫要求对个体及单位进行行政处罚的案例亦引起了关注。据媒体报道，11月10日，黑龙江一奶茶店服务员对进店“顾客”说“欢迎光临，请扫一下码”，被市场监督管理局工作人员批评“说晚了，第一句就应该说扫码”。市场监督管理局工作人员认定该奶茶店执行防疫要求不彻底，勒令奶茶店关门。随后，当地政府发布通报称，相关工作人员已经被处分和批评教育。
11月11日，黑龙江牡丹江一服装店老板在市场监管局工作人员上门检查时，因睡觉没戴口罩被亮黄牌警告。对此，牡丹江市阳明区政府工作人员表示，如果这种情况属实，属于“矫枉过正”的防疫之举。
红星新闻记者梳理既往报道发现，个体或单位因未按时做核酸、未按规定对进店人员扫码测温，执法部门多是以违反《治安管理处罚法》第五十条第一款第（一）项之规定为依据，进行行政处罚。
《治安管理处罚法》第五十条规定，有相应行为之一的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。其中第一款第（一）项为：拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的。
今年10月，有城市在检查疫情防控落实情况时，按照《治安管理处罚法》对全市数十家未按规定对进店人员进行扫码测温的营业主体负责人，进行行政处罚。
11月，根据《治安管理处罚法》相关规定，一地两名市民因未按规定做核酸，被作出“警告和罚款200元”的行政处罚。
在上述处罚中，执法机关认为个体或单位未按规定做核酸、扫码等行为属于“不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”。
“紧急状态”或有泛化之嫌
专家呼吁“过罚相当”
北京大学宪法与行政法研究中心教授沈岿称，对于“紧急状态”的界定，需要从《宪法》源头寻找答案。
《宪法》中有3处条款规定了“紧急状态”，分别是第六十七条，全国人民代表大会常务委员决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态；第八十条，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，宣布进入紧急状态；第八十九条，国务院依照法律规定决定省、自治区、直辖市范围内部分地区进入紧急状态。
沈岿分析认为，“紧急状态的适用条件是非常严格的，目的是更为谨慎地行使这种权力。”这一点在《突发事件应对法》中也有体现。该法第69条第1款规定，“发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。”在一些执法场景中，如果一味适用紧急状态下适用的法律条款，就有把它泛化的倾向，这种倾向是不对的。
对于《治安管理处罚法》第五十条的适用要区分两种情况，中国政法大学法治政府研究院教授林鸿潮告诉红星新闻记者，其一是当地方疫情极其严重，此时虽未宣告紧急状态，但实质上已构成“紧急状态”的严重程度，若在此时违反相关措施，可以应用第五十条相关规定；如果有些地方疫情并不严重，那用第五十条对未做核酸、未督促扫码等情况进行治安处罚是不合理的。
林鸿潮强调：“综合第五十条第一款的4项规定来看，越是情况紧急，对于行为的主观程度的要求越低。因此，对于‘不执行就处罚’这种行为人主观程度较低的情况，一定要满足情况的紧急性。”
而对于因未扫码或未做核酸为理由的行政处罚，中国政法大学法学院行政法研究所讲师胡斌表示，行政处罚法确实规定的违反行政管理秩序的行为可以给予行政处罚，但行政管理秩序的建构须有法律依据。
依据《行政处罚法》第4条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。这一条要求行政处罚应当有明确的法律依据。“这里的‘明确的法律依据’是指法律明确将一个行为规定为违法，并且针对该行为规定了具体处罚的种类。”胡斌说。
“企业没有尽到‘要求所有顾客扫码’进店的义务、‘查验核酸’的义务，这些义务通常是各地政府或者部门制定的防疫政策文件里要求的。没有尽到这些义务不能都视为违法，可以算没有严格执行命令。”胡斌告诉红星新闻记者。
对于执法部门对单位或个人处罚的力度，胡斌认为要遵循“过罚相当”的原则。根据《行政处罚法》第2条第2款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，“要结合具体事例来判断其主观恶性和客观危害性，并综合二者合法、合情地进行处置。”
因防疫导致权益受损起诉获支持
依法防控应把握好界限
此外，亦有因防疫措施造成自身权益受损，当事人采取法律手段维权的事例。
据《中国新闻周刊》报道，今年7月，福州女生林颖因疫情期间居家隔离延期取得毕业证，致使法律职业资格申请被福州市司法局拒之门外。林颖将福州市司法局诉至法院，要求撤回不予受理通知书，重新受理她的执业资格申请。10月9日，福州市仓山区人民法院作出一审判决，支持了她的诉求。
仓山区法院认为，从当前我国对新冠疫情防控的要求来看，林颖具有配合疫情防控工作的义务。其因疫情防控要求进行居家观察，导致无法在特定时间内前往现场进行毕业申报，属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，属于未在报名考试当年度取得本科毕业证书的合理事由。
林鸿潮表示，根据《治安管理处罚法》第一百零二条规定，被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
胡斌也表示，若因防疫带来的行政处罚造成居民权益受损，当事人可根据行政复议法或行政诉讼法程序寻求救济。在当事人提起行政诉讼后，人民法院应在7日内审查后决定是否立案。不符合起诉条件的，应作出不予立案的裁定，裁定书应当载明不予立案的理由。
新冠肺炎疫情发生以来，中央多次强调依法防控，要在法治轨道上统筹推进各项防控工作，全面提高依法防控、依法治理能力，保障疫情防控工作顺利开展。
专家表示，疫情防控形势严峻复杂，对治理能力和治理水平提出了新要求。面对疫情防控中出现的问题和矛盾，要坚持依法执政、依法行政，既要严厉惩治妨害疫情防控的违法犯罪行为，又要把握好界限，准确适用法律。
