原标题：立足刑法规定实现犯罪构成理论本土化
近日,读上海政法学院刑事司法学院彭文华教授所著《犯罪构成的经验与逻辑》一书,别有眼前一亮的感觉。在个人极其有限的经验中,应该是第一次看到将各主要的犯罪构成理论的本原与东西方文明的文化差异联系了起来,并进行了全方位的系统考察。作者以中西方文化各自的特殊性为本,诠释各主要犯罪构成理论体系在本体论、方法论、认识论、模式论、逻辑论以及本土化路径等方面的特点与形成原因,通过对内容丰富的相关资料的深入分析、高度概括,提出了许多令人深省的真知灼见。我相信,任何一个有心于犯罪构成理论研究的人,认真阅读本书之后,得到的可能都不仅是对犯罪构成理论多方位的立体式理解,而且还会在个人整体知识的广度和认识的深度上有意想不到的收获。
现有犯罪构成理论之逻辑自洽遗憾
其实,犯罪构成理论的本土化,也是我跨入刑法领域的初心。记得硕士在读期间,一位我景仰的刑法学大家到西南政法大学给我们讲刑法研究中如何运用各种工具书的经验。在谈话中,这位老先生感慨了对犯罪构成理论并不完美却又不得不用的无奈。我不禁问他,为什么不设法改变这种状态呢?他语重心长地说,“难啊,我们能想到的解决方法国外都研究了上百年了,得到的似乎却是一个捉襟见肘,越来越混乱的结果”。我听后,心情难以平静。暗想,既然现有方法破不了局,为什么不能走一条自己的路呢?在这样的心境支配下,我将硕士论文的方向变为“改造现行犯罪构成理论的探索”。决定抛开现有理论束缚,直接以生活中常见的事实为基础,以我国刑法的明文规定为根据,用唯物辩证法考察、分析犯罪构成各要件的实质及其辩证关系,提出了以犯罪主体要件为前提,以主观要件为核心,将“因果关系”“社会关系”之类非事实因素排除在构成要件之外等改造现行构成理论的设想。没想到,得到当时力倡以社会危害性为核心改造犯罪构成理论的曾宪信、江任天两位教授的极高评价。在意大利留学期间,自己对包括德、日、意等国在内的现行犯罪构成理论的缺陷有了更进一步的认识,希望能有中国自己的犯罪构成理论的想法也更强烈。带着这样的心愿,我曾找过一位我国刑法学界影响较大的中青年学者,希望他能在犯罪构成理论上牵头带领我们走出一条自己的道路。很遗憾的是:这位令人尊敬的学长也给了我一个与那位我景仰的刑法前辈同样的回答。
为什么会如此?这个问题的答案可能有万万千千,但如果仅从理论逻辑本身来考虑,其实也就是一句话:现有理论中没有一个逻辑上能够自洽的行为概念,或者说没有从理论上真正搞清楚究竟什么是刑法中的行为。众所周知,犯罪是一种行为,犯罪构成是犯罪行为的事实结构。如果不能准确理解什么是行为,怎么可能准确认定犯罪?如果不能准确认定犯罪,又怎么可能对犯罪行为的结构进行正确分析?
犯罪构成理论本土化应立足于中国刑法规定
要改变这种状况,其实也可以很简单。因为,中国有一部很好的刑法典。为什么中国的刑法典是一部好刑法典呢?这里只说一件事实:中国刑法中不存在明显不应受刑罚处罚行为被规定犯罪,或者相反的情况。
中国刑法与德日刑法不同,存在自身的特色和优势。这里也只讲一个事实:德日刑法典中没有明确规定犯罪故意和过失的定义,更准确地说,德日刑法典没有像中国刑法第14条、第15条那样,通过揭示故意和过失内涵的方式来明确规定故意和过失的概念。而德国刑法典之所以没有规定故意与过失定义的原因,不是立法者不愿意,而是认识极不统一。
一部好的刑法典,当然能为中国犯罪构成理论本土化提供更好的基础,但要真正在理论上走出一条自己的路,还需要中国学者付出艰苦的努力。如何努力?这里只谈一个原则,一个一切理解适用刑法的活动都应该遵循的原则——罪刑法定原则。至于如何遵循罪刑法定原则,这里谈两点想法。
顾名思义,所谓犯罪构成理论本土化,首先应该意味着这个理论的基本概念和基本观点,应该是根据“我国与犯罪作斗争的具体经验和实际情况”,对我国法律的明文规定进行分析、概括、抽象的结果。换言之,犯罪构成理论的本土化,首先意味着这个理论的构建应该以正确理解、适用中国刑法的明文规定为中心,以中国刑法的明文规定为基本对象和最终判断标准;同时,这个理论的基本概念和基本观点应该以对中国刑法明文规定的抽象结果为基本内容,以中国人理解的语言为表达形式。因为,如果相反的话,或者说这种理论不以罪刑法定原则为指导,不以中国刑法的明文规定为分析、概括、抽象的对象,就不存在以这种分析概括抽象的结果为基本概念与观点的内容。这种理论与中国刑法的明文规定之间就不会存在相互对应的关系。运用没有这种对应关系的理论来解释法律,就不可能不在结果中塞进刑法明文规定没有的内容。如果运用这种理论来指导实践,罪刑法定原则关于罪刑必须依照法律的明文规定来定的要求,在逻辑上就会面临罪刑实际上是“由理论来定”的结果。至于不以法律明文规定为分析、概括、抽象对象和最终判断标准的理论本身,又怎么可能逃脱因学者歧见而“捉襟见肘”的宿命?
构建犯罪构成理论体系应区分犯罪的事实结构与价值属性
在犯罪构成理论本土化进程中坚持罪刑法定原则,除应以中国刑法的明文规定为对象、为内容、为判断标准外,还应该正确处理犯罪的事实结构与犯罪的价值属性之间的关系。这里所谓“构成犯罪的事实结构”,是指刑法明文规定的犯罪行为必须包含的基本事实。而所谓的“犯罪的价值属性”则是法律明文规定的犯罪行为与他事物之间的联系,如四要件论中代表犯罪侵害之社会关系的“犯罪客体”,阶层论中代表犯罪与被侵害的整体法秩序之间对立关系的“违法性”。尽管这二者都与犯罪行为之间存在密不可分的联系,但是,只有前者才是犯罪成立的必要条件,才可能独立成为犯罪构成的组成部分。后者不能独立成为犯罪构成要件,原因在于这些因素是一种人们关于犯罪构成事实的认识,常常会因人们的立场、学识、所处环境、观察问题的角度而得出不同的结论。将这种因素作为犯罪构成要件,就会影响整个犯罪构成内容的确定性。看看在四要件理论中,有多少具体犯罪的“客体要件”是没有争议的,或者三阶层论中的“违法性”这个概念的名称就有多少变化,诸如形式违法性、实质的违法性、客观违法性……就可知它们的内容多么难以捉摸了。由于犯罪构成是人们认定犯罪的理论标准,如果这个标准有一部分内容是不确定的,那它还可能发挥正确认定犯罪的功能吗?
“犯罪客体”“违法性”等因素不应成为犯罪构成要件,不仅是逻辑上的必然,更是我国法律的明文规定。按照我国刑事诉讼法第6条的明文规定,一切理解适用刑法认定犯罪的活动,都应当坚持“以事实为根据,以法律为准绳”的基本原则。这一规定,当然意味着不仅认定犯罪的根据应该是事实,而且认定犯罪的法律准绳也一定是从定罪根据中抽象出来的事实为内容。例如,故意杀人行为,就是由刑法第232条与相关总则条文明文规定的事实构成。换言之,我国刑法中的故意杀人行为,就是指已满14周岁(具备特定情节已满12周岁)并能辨认并控制自己行为的人,在明知自己的行为会引起他人丧失生命的情况下,并且希望或者放任这种结果发生等事实构成的行为。在上述法条关于故意杀人的明文规定中,没有关于故意杀人侵犯的社会关系或者“违法性”等因素的内容。我国法律没有将它们规定为犯罪成立必要条件,除内容的不确定性外,同时也是因为这些因素只是犯罪构成事实的社会属性,只能是一种伴随犯罪构成事实的存在才可能存在的现象,只要犯罪构成事实存在,就根本没有单独证明它们存在的必要了。
既然谈到了故意杀人与违法性,自然有人会问:离开“违法性”等价值因素,那应如何区别故意杀人等刑法规定的犯罪与正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为呢?对这个问题,这里只能给一个最简单的回答:在正当防卫、紧急避险等行为中,不包含行为人“明知”,即行为人明确、具体、正确地知道“自己的行为会引起危害社会的结果”意识,而根据刑法第14条的明文规定,这种意识是任何故意犯罪成立的必要条件。
这里恐怕还需要说明的是:刑法所保护的社会关系等犯罪的价值性因素,尽管不是犯罪构成事实的组成部分,但它们却是人们对犯罪事实的理性认识结晶,在刑法理论中具有揭示刑法调整对象,说明犯罪本质及危害程度,为国家制定刑事政策、划分刑法分则章节和确定具体法定刑幅度提供根据等重要作用。
(作者为重庆大学法学院教授)
