原标题：刑事诉讼模式的比较与选择
□在刑事诉讼的教学和研究中,时常有学者将刑事诉讼比喻为一场足球比赛,法官如同足球裁判,应消极中立,仅负责维系公平的竞技环境,以任何形式参与一方球队均不符合公正程序的要求。刑事诉讼涉及对公民个人的定罪量刑,可能由此剥夺他人的人身自由甚至生命,岂能与一场足球比赛相提并论!?
我国刑事诉讼具有职权主义传统,查明真相是刑事诉讼极为重要的目标,但是,就刑事诉讼的诉讼模式选择,也有观点认为,其应以当事人主义为模版,检察官仅是当事人一方,或许也应承担一定的客观义务,但总体追求控方利益,法官则应如同体育竞技中的裁判,消极中立,保障控辩力量平衡。对此,笔者认为,当事人主义的刑事诉讼观错误界定了各司法机关的职能定位,容易导致诉讼的竞技化及实质真实的形骸化,与我国刑事诉讼所追求的价值目标格格不入,因此有必要进行理论上正本清源。
刑事诉讼不是一场竞技
有普通法系法学家曾说,“如果我是无辜的,我更愿意在大陆法系的法庭接受审判,但如果我是有罪的,则更愿意在普通法系的法庭接受审判”。这一论断较为形象且精准地勾勒出职权主义刑事诉讼观与当事人主义刑事诉讼观的区别:职权主义将实质真实列为刑事诉讼的首要目标,强调国家权力机关在查明真相方面的主导作用,不仅警察和检察官有义务依职权查明案件事实,即便是法官,亦有查明真相的义务,可主动查明当事人未祛除之疑点,直至形成内心确信。而当事人主义则更接受形式真实,立场对立的当事人(及己方证人)通过各种陈述讲述不同的“故事”,故事中所包含的每一个陈述都可能是真实的,也可能是虚假的。法官不会分析每个特定的陈述,更不会依职权查证,而仅在“整体”上确定“最具说服力的故事”为“真实”。尽管当下有的比较法学者拒绝在职权主义与当事人主义之间进行优劣比较,但倘若对欧美主流理论界和实务界作更深层次、更细致的研究,便会发现两大法系国家的主流学者在这一问题上立场完全对立,可谓泾渭分明、判若鸿沟。
当事人主义的拥趸者认为,刑事诉讼可视为在中立法官主持下由平等的诉讼双方进行司法竞技,以达致发现事实真相、作出公正判决的目的。这一司法竞技主义的理念在中国刑诉学界产生了较深刻的影响。因此,在刑事诉讼的教学和研究中,时常有学者将刑事诉讼比喻为一场足球比赛,法官如同足球裁判,应消极中立,仅负责维系公平的竞技环境,以任何形式参与一方球队均视为违反了竞技规则,不符合公正程序的要求。但这一貌似不言而喻的例证却完全经不起严谨的学术推敲。刑事诉讼涉及对公民个人的定罪量刑,可能由此剥夺他人的人身自由甚至生命,岂能与一场足球比赛相提并论!?足球比赛没有需要特殊照顾的被害人和被告人,不会损害一般的社会利益,足球裁判员可以完全不考虑比赛双方明显的错漏失误,甚至也必须容忍一场低水平的“菜鸟互啄”。但在刑事司法实践中,如果因控辩双方明显的疏忽错误(例如未尽职取证)或者能力欠缺而导致案件存疑,法官是否也可听之任之,罔顾实质真实的要求?答案显然是否定的,法官应依职权取证,努力发现真相,这也是所有职权主义国家刑事诉讼所确立的核心价值目标。如有法学家所指,刑事诉讼既在于决定国家刑罚权是否存在,则应以真实之事实为裁判之依据,对于犯罪者科以应得之刑罚,并避免罚及无辜,是以实质真实之发见,向被认为刑事诉讼之目的。因之,所谓实质真实主义遂成为刑事诉讼之原理,而与职权主义发生密切关系。
实质真实为何重要
刑事诉讼是否可以达致实质真实,这一问题多年来在中国学术界也有争议,较常见的反对论据至少有两个:其一,不存在绝对的真理,因此也不存在绝对的司法真相。有相当一部分学者认为,绝对真相仅存在于宗教和形而上学的论域。相应地,在刑事诉讼中,囿于资源的有限性(例如时空限制、取证能力限制)及主体认知的局限性,司法真相不可能完全达致,也并非公正判决的根本目标。较极端的程序主义者甚至认为,程序的功能便是迅速地进行纠纷解决,或者通过准确地适用程序法,有效地保障个人及集体的权利,至于查明真相,仅是某种乌托邦的理想或次级目标。据此,只要双方当事人达成纠纷解决的意向(合意事实),或只要严格地适用程序,遵循正当程序的基本原理,判决便是公正有效的。很多学者援引了罗尔斯的经典例证,“不完善的程序正义可举刑事审判为例。期望的结果是:只要被告犯有被控告的罪行,他就应当被宣判为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况设计的,但看来不可能把法规设计得使它们总是达到正确的结果”;其二,真理(司法真相)只能是融贯的。如有西方法学家认为,当一个关于争议事实的假设与证据和一套说明性原则形成最好的融贯时,事实认定者就被证成而接受这个假设。该观点将法律论证中的融贯论分为两个方面:叙述性融贯和规范性融贯。叙述性融贯是在没有直接证据的情况下,寻找事实和从证据中合理推论。而规范性融贯是指一个法律的规范性命题之为证成,是指关于法律的规范性命题之间,以及与更高位阶的法律原则、价值等规范性命题的融贯。融贯论下,当事人、证人和律师的陈述主要不是为了查明事实真相,而是说服法官或陪审团,因此,越融贯的故事越具说服力。真理融贯论在中国学术界也有不少支持者,司法真相在于控辩双方的逻辑自洽、自圆其说,至于实质真实,仅是想象中的乌托邦,并非裁判者所要关心的目的。
对于这两个论据,笔者认为,一方面,绝对的真理在广泛的哲学语境下可能仅是抽象的假设,几乎无法理性地认为绝对真理可以或应该在人类知识的任何领域中确立,当然也包括司法领域。但在任何科学和经验认知的背景中,包括司法诉讼中,相对的真理是存在的,可视为“规范的理想”,能为指导现实世界的认知提供理论参考。从这个意义上讲,绝对真理虽难以(或无法)确立,但无法抹杀相对真理的意义,也不能成为妨碍人类追求相对真理的理由;另一方面,司法真相是可认知的。毋庸讳言,在刑事诉讼中,我们不可能在所有案件中真正做到不枉不纵、确定无疑。但司法证明是理性的过程,可以有效发现争议的事实。证据规则及司法证明是发现案件真相的理性手段,司法人员可立足事实和证据并通过演绎推理达致心证。仅在极个别情况下,真相可能不在当下,但“天网恢恢,疏而不漏”,真相终有一天会大白于天下。从这个意义上讲,这也是刑事诉讼与刑事证明得以存在的基础。特别需要指出的是,有学者脱离了上下文,误读了罗尔斯的观点。罗尔斯认为“刑事审判属于不完善的程序正义”,并非强调实质真实无法达致,而是认为刑事判决的公正不能以程序正义为唯一标准。
检察官的定位
在职权主义的刑事诉讼观中,检察官代表着国家利益,不能简单地定位为控方当事人,因此也不能将刑事诉讼描述为控辩双方的平等对抗。我国检察官法第5条明确规定,“检察官履行职责,应当以事实为根据,以法律为准绳,秉持客观公正的立场”“检察官办理刑事案件,应当严格坚持罪刑法定原则,尊重和保障人权,既要追诉犯罪,也要保障无罪的人不受刑事追究”。这意味着检察官在刑事诉讼中具有超脱于控方当事人的客观义务,既要提交有罪证据,也要提交无罪证据,不偏不倚地表达定罪量刑意见,在一定情况下还应履行权利保护义务和诉讼关照义务。一个最极端的例子便是检察官甚至可为被告人之利益抗诉(上诉)。这在我国刑事诉讼法中虽未作明文规定,但在许多代表性职权主义国家均有立法例。例如德国《刑事诉讼法典》第296条第2款明确规定,“检察院亦可提出有利于被指控人的法律救济”。葡萄牙《刑事诉讼法典》第401条第1款明确规定,“检察院,可以对任何裁判,即使专门为被告人的利益而提出上诉”。正如葡萄牙现任总检察长卢西利亚·加戈所言,“检察官并非严格的当事人,更可归结为司法机关……与法院合作发现真相并实现权利,并在所有程序的参与中遵守严格的客观性标准”。
在过去几十年里,我国刑事诉讼领域的学术作品可谓呈井喷式发展,并直接影响了刑事诉讼的改革方向。当然,学术观点的交锋与争鸣在所难免,所谓理不辩不明,事不鉴不清。成熟的学术观点必然建立于激烈的学术讨论之上,而清晰的改革思路则必然成型于充分的酝酿之后。但任何学术研究或者学术讨论均必须以“求真”为起点,即能够准确反映被研究对象的真实情况,而非建立在臆想或误解之上,否则“真相”仅会渐行渐远。笔者拟通过对职权主义代表性国家刑事诉讼的研究,尝试还原职权主义的真实面貌,以求在“真实”中寻求争鸣,并呼吁重回职权主义刑事诉讼观。
(作者为中国政法大学教授、博士生导师)
