原标题：极限正义:刑事法与生俱来的追求
刑事诉讼的精髓在于对正义的无限追求。刑法更是正义之王,在所有法律中,刑法追求的正义标准最高。很多法律活动实现的是一种“差不多的正义”,民事诉讼中的“两造”相争,经常被敲边鼓:“让他三尺又何妨?”行政诉讼中的部分案件也常以和解的方式结案。民事、行政诉讼更看重社会效果,其重点在于解决社会冲突,化解主要矛盾。但是,现代刑事法的正义差一点也不行,它是个“完美主义者”,永远追求极限正义。即便现代刑事诉讼认可认罪认罚从宽、刑事和解等制度,也要严格控制其程序和标准。
什么是极限正义:法律逻辑+价值考量
极限正义要求司法官遵守法律逻辑,考察所有细节,实现法律价值的最大化。司法官要挖掘法意,穷尽情理,综合考虑法条、文化、人性等各种因素,让判决经得起历史考验。
极限正义不是极端正义。传统刑法追求的是极端正义,是康德式的绝对主义观念。例如,在康德看来,“杀人偿命”就是绝对命令,如果一个死刑犯同意参与一项危险的实验,即使实验的成功能换来一种对人类有益的药方,也不能免除该罪犯死刑,否则正义就是被标价出卖了,正义就不再是正义了。这是一种孩童式的非黑即白的直觉正义,“宁可同归于尽,也不共创未来”的理论具有道德高度,但缺乏竞争优势。
极端正义贻害无穷,即便假以正义之名。正义的价值不在于“痛快”,而在于实用。刑法学者应当“一眼万年”,不仅要读懂文字中的历史,更要眺望文明的未来。刑法的正义高度,不取决于对罪犯复仇的烈度,而取决于对文明提升的高度。正义的核心不是道德正确,而是解决问题。伟大的价值观应当具有历史穿透力,而不是满足于当下的情感宣泄。
极限正义也不是机械正义。极限正义追求细节化司法,强调千案千面、一案一议,允许司法官结合历史文化、现实需要和未来发展,对法条作出与时俱进的解释,同样的术语可以因为场景不同而被赋予不同的含义。法条可以在案例中舞动。对司法官的选择起决定性作用的不是文字的逻辑,而是对人性的理解和对风险的分配。法条不是字典,社会场景赋予了法条含义。例如,对疫情期间的“危险方法”就可以作出不同于平时的扩张解释:在平时,“朝人吐痰”不是刑法中的“暴力袭击”,但在新冠病毒肆虐期间,就可以解释为“暴力袭击”。极限正义要求司法官用尽力气考虑每一个细节,而不是简单地套用四要件或三阶层的机械公式去定罪。
为何追求极限正义:个人生死+人类未来
刑法追求的是没有终点的正义。对个人而言,刑法可以剥夺其最基本的权利,错判一个案件,重者人头落地,轻者身陷囹圄,有人说“你办的其实不是案子,而是别人的人生”,意即在此。对制度而言,刑事判决是国家基本价值的风向标,可以形成连锁的传递效应,乃至扭转时局。在新冠肺炎疫情期间,“妨害传染病防治罪”等罪名的适用,起到了明显的应急作用,对控制病毒传播起到了重大作用。对人类而言,刑法调整着进化的方向。刑法是一把双刃剑,用之得当是维护社会和平秩序的天使,用之过度则可能是灭绝人类自然能力的杀手。
刑法不仅能解决今天的冲突,还可以给未来画出蓝图。刑法的每个文字,都是文明的标准;刑法的每个条文,都是文化的产物;刑法的每个案例,都是对人性的考量。甚至,刑法的标点符号,都影响着人类未来。正因如此,刑法中的每一个字都重如千钧。例如,刑法第286条之一的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”规定,“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的,应当承担刑事责任。该罪关系到数据产业的未来,因为在数字经济发展早期更需要促进政策,如果把该罪理解为单纯不作为犯,很多互联网企业都可能面临灭顶之灾。幸运的是,立法者使用了“拒不改正”这一用语,这样的规定和“不改正”有本质区别。如果条文规定的是“不改正”,意味着只要网络服务提供者接到监管部门命令而未改正,就可能构成犯罪,即单纯不作为可构成犯罪;但是,“拒不改正”则需要网络服务提供者有“拒”的积极行为,如对抗监管、将服务器架设到国外以逃避监管等。换言之,多了一个“拒”字,让该罪从单纯不作为犯罪,变成了作为犯罪,这就大大缩小了该罪的处罚范围。
如何寻找极限正义:天使之眼+工匠之手
处理刑法案例,要像天使一样思考,像工匠一样雕琢。司法官的眼里不能只有法条,更要看尽人间冷暖。罪刑法定只是刑法的基础,法条之外的广阔天地仍大有可为,司法官切不可成为条文主义的门徒。在刑法的围墙中,人性、伦理、文化都散发着无与伦比的光芒。司法官也要以毕生所学,在法条允许的范围内,用判决纠正社会的不公。
在信息时代,如果司法官只是机械地适用法条,那么人工智能经过深度学习之后,对法条、司法解释和判例的理解,都会逐渐超越司法官。但是,人工智能永远不会有天使的思维,它不会在人类的历史、社会的进步中思考判决的社会价值。空读法条,终将一事无成。在司法考试之后,我已经无法完整背出一个刑法条文了,博士毕业后,刑法专著也越读越少,也就理解了爱因斯坦说过的“只记书本上没有的东西”。此外,人类学、社会学、心理学的著作大大加深了我对刑法的认识。在不同学科知识的交相辉映下,刑法成为述说人性的知识谱,而不是解读文字的注释学。
学者要像工匠一样雕琢法条,法条是被解释者抛光的。法条是昨天的,生活是当下的,两者之间总有鸿沟,这就需要学者逢山开路、遇水搭桥。例如,立法者设立了破坏计算机信息系统罪,但智能手机替代了计算机后,如何把手机解释为“计算机”,就需要根据功能论字斟句酌。
如何实现极限正义:情理之问+良心之治
案例是检验正义的唯一标准。再精美的教义学,如果没有在案例中绽放,都只是镜花水月。再平凡的民众,只要推动了案例的正义,都是人间天使。正是本着追求极限正义的学术本能,我长期跟踪研究了很多热点案例,并得出了与通说或判决不同的结论,主要是为了提醒司法官,任何案例都应当在穷尽所有可能之后才能下判。刑案并非只有“认定事实清楚,适用法律正确”这一种正义的颜色,一个伟大的判决不能只考虑一种正义观。
很多文字中流淌着我的泪水。法律的深处是情理,一个对案件不动情的人,就没有机会去追寻一种超越时空的正义。我习惯在深夜写作,夜深人静的时候没有世俗喧嚣和人间烟火,只有良知在黑夜中闪闪发光。分析这些案例时,我常常在不同角色间穿越。有时我会化身被告人,跪求司法官的悲悯;有时我会成为被害人,诉说自己的悲苦;有时我会扮演司法官,寻找正义的光芒。当然,更多的时候,我还是愿意做一个法律江湖的侠客,白衣如雪,仗剑天涯,手中无法典,心中有正义,虽千万人吾往矣,对法条寸土必争、一字不让,为正义殚精竭虑、死而后已。
每一个案例都是昨天的故事,但是,每一个判决都是明天的路标。你在读这些文字的时候,会感受到一个极限正义教徒的执着。法之大者,非黑非白,无善无恶。我相信你看到的不是辨析正邪的学说,而是仰望星空的目光和兼济苍生的刀笔。
(作者为浙江大学数字法治研究院副院长。本文为《极限正义:刑案之道》一书自序,刊发时有删节)
