原标题：秦汉刑罚之得与失
《秦汉刑罚制度研究》(商务印书馆2021年9月出版),既是日本学者富谷至的成名作,也是他的代表作。该书以出土秦汉简牍结合历史文献资料研究秦汉的刑罚制度,选材严谨,持论精准,是学习研究法制史及秦汉史学人的必读之作。
首先,作者认为,“秦代确立的是一种理论完备的刑罚体系”“汉代虽然从形式和内容上沿袭了秦刑罚,但最终还是经过脱胎换骨形成了自己的刑罚体系”。这不仅承认了传统的“汉承秦制”说法,而且进一步肯定了汉代系统地发展了秦之法制大业。陈寅恪先生说:秦之法制实儒家一派学说所附系。《中庸》之“车同轨,书同文,行同伦”(即太史公所谓“至始皇乃能并冠带之伦”之“伦”)为儒家理想之制度,而于秦始皇之身,而得以实现之也。汉承秦业,其官制法律亦袭用前朝。遗传至晋以后,法律与礼经并称,儒家周官之学说悉采入法典。富谷至在秦汉刑罚制度研究问题上建立起来的理论框架无疑是站得住脚的。
其次,作者系统地介绍了秦代刑罚中的刑、耐、黥、完、罪的概念,指出“刑”和“刑罪”是肉刑的意思;秦简中的“耐”是不施肉刑,但要剃去颜毛;“黥”是指施以刺青的肉刑;“完”则不施肉刑髡鬄,保持颜面完整的刑罚,但还需服劳役刑。对“罪”字的解释,则更有新意。作者指出,秦简中的“罪”(辠)除了犯罪的意思外,还有刑罚的意思,因而至少在秦律中,还没有把罪与罚加以区分的意识。秦代的刑罚体系,分为肉刑、劳役刑、赀刑(财产刑)、赎刑(另一种财产刑)和死刑。秦代的肉刑并不是单独使用的,是与劳役刑合并使用的。劳役刑既不是无期徒刑,也不是有期徒刑,而是不定期刑。一般是通过“赦”免除劳役处罚。汉初沿用秦制,仍是肉刑与劳役刑并用,刑期不定。文帝的刑制改革后,废除了肉刑,将劳役刑导入刑期,确立了髡钳城旦(五年)、完城旦(四年)、鬼薪白粲(三年)、隶臣妾(三年)和司寇(二年)等刑罚体系,从而建立了一套比较完整的徒刑制度。在论述这个问题过程中,富谷至还就隶臣妾问题对前人研究的成果作了系统的梳理,如用新史料否定了沈家本的隶臣妾之名“是秦所无,汉增之也”的说法,用秦简中的材料证明隶臣妾是一种对罪犯贬低身份从事劳作的刑罚的结论,并指出:“汉代,在隶臣妾纳入劳役刑范畴后,它就不再附加于其他劳役刑了。”此外,富谷至还在缘坐制度方面从服制与刑罚的结合入手,考察缘坐适用范围的变化,从而得出户籍向服制转化的规律,极有见地,是令人耳目一新的见解。
再者,关于财产刑制度,分为赀刑与赎刑两种。罚赀是指犯罪后被判处缴纳一定数量的罚金或劳役,其本身就是一种刑罚;赎刑是指中国古代法律规定的,犯罪人可缴纳一定数量的金钱,或服一定期限的劳役而减免其罪,是对现有刑罚的易科。富谷至根据《韩非子》中提到秦国刑罚有赀甲,指出“这说明赀刑源于战国秦”。这个说法不准确,相传夏代即有“罚”。《路史·后记》:“夏后氏罪疑惟轻,死者千馔,中罪五百,下馔二百。罚有罪而民不轻,罚轻而贫者不致于散。故不杀不刑,罚弗及疆而天下治。”夏代史料虽不可尽信,但西周《吕刑》中有“罪疑惟罚”的原则,即对犯罪事实不明、证据不足者,释放时加以“罚锾”,按五刑标准,墨疑罚百,劓疑二百,剕疑五百,宫疑六百,大辟千锾。在出土的西周铜器的铭文中也有“罚锾”的记载。富谷至认为,汉代的“罚金针对官吏的时候比较多”“罚金刑不是对秦代赀刑的继承”,罚金在最初没有被列入作为正刑的律的体系。但随着时间的推移,到汉武帝以后,终于作为正刑的一员纳入了刑罚体系。富谷至对此论述甚详。
赎刑的使用也很久远,《尚书》中有“金作赎刑”的记载。《国语·齐语》有管仲与齐桓公的对话,齐桓公问管仲齐国的“甲兵不足如何?”管仲说:“轻过移诸甲兵。”具体办法是“制重罪赎以犀甲一戟,轻罪赎以鞼盾一戟”。齐国的赎刑制度还很原始,但可以肯定是实行了的。据历史传说在夏代就出现了“金作赎刑”,即用财产或金钱赎罪以代刑罚。据《尚书大传》云:“夏后氏不刑不杀,死罪罚二千馔。”商鞅也说:“伏羲、神农,教而不诛。”上古社会的所谓“赎刑”,其本质就是以“侵权行为法”处理氏族部落内相互侵犯的行为,用赔偿的方式,解决伤害甚至杀人行为的责任。这可从后世少数民族的史料来解析。如唐代西南少数民族地区“其法:劫盗者二倍还赃,杀人者出牛马三十头,乃得赎死,以纳死家”。金之始祖定约:“凡有杀伤人者,征其家人口一,马十偶,牸牛十,黄金六两,与所杀伤之家,即两解,不得私斗。”“女真之俗,杀人偿马牛三十自此始。”马十偶,是说公母各十匹;牸牛,是指母牛。这可以看出,在各民族早期的历史中,对本部族成员的保护,不是依赖“犯罪法”,而是依赖“侵权行为法”。而以肉刑、死刑为主的刑罚,则主要适用于对外部落(族外)侵害的“报复”。
最后,与劳役刑相关的是秦汉的监狱制度。富谷至利用洛阳出土的东汉刑徒砖考据,说明:“这个狱不仅关押未决犯,也具有关押既决犯的功能。”这一结论是十分精辟的。晋张斐《律序》载:“徒加不过六,囚加不过五。”《太平御览》注曰:“罪已定为徒,未定为囚。”秦汉时期的监狱,也确实存在关押已决犯在狱中劳作的制度。晋干宝之《搜神记》记载这样一个故事:汉武帝东游到函谷关,有一怪物挡道,百官惊骇。东方朔让以酒灌之,而怪物消。武帝问是为什么?东方朔答曰:“此名为患忧气之所生。此必是秦之狱地,不然,则罪人徒作之所聚。夫酒忘忧,故能消之也。”已决犯在狱中多从事管理其他囚犯的工作,往往成为狱霸。《战国策·燕策》:“冯几据杖,眄视指使,则厮役之人至;若恣睢奋击,呴籍叱咄,则徒隶之人至矣。”可见徒隶在狱中之张扬。既决犯徒系拘禁之地,或为监狱之地,或为工役劳作之所。
富谷至对秦汉刑罚制度研究的成果是不容置疑的,但有些具体问题还是可以讨论的。
一是监狱制度及与之相关的囚系制度。《礼记·月令》仲春之月“命有司省囹圄,去桎梏,毋肆掠,止狱讼”。《周礼·秋官·掌囚》:“凡囚者,上罪梏拲而桎,中罪梏桎,下罪梏。”说明桎梏是非常古老的械具,是木制的脚镣、手铐,加锁颈之械,合称“三木”。富谷至认为“釱趾刑的确立是在景帝后的早些时候——景帝元年左右”。如果说是用铁制的械具禁锢犯人之足,我也没有异议。但若考虑到早期铁制品是十分稀缺的金属工具,主要用于制作兵器,就连农具都很少使用,就更别说是用于械具了。司马迁在《报任安书》中,两次提到械具,一次是说自己“关木索”,另一次是说魏其侯窦婴犯事被“关三木”。这说明武帝时还普遍使用木制械具。釱滥觞于秦之“杕”,是以木具束足。桎是将囚犯的双足束缚,使之动弹不得。先秦铁的产量有限,加之战事频繁,铁器主要用于铸造兵器。汉初经休养生息,轻徭薄赋,铸剑为犁,生产恢复,铁器大量用于农业生产。“铁器者,农夫之死生也”,冶铁业也随之发展起来,有了多余的铁器,就可以用于囚徒之身。釱开始用铁为之。东汉桓帝永兴元年(153年),冀州刺史朱穆因事下廷尉狱,输作左校,太学生数千人诣阙上书为朱穆鸣冤,提出“臣愿黥首、系趾,代穆校作”。唐人李贤等注:“系趾,谓釱其足也,以铁著足曰釱也。”沈家本称:“自曹魏易以木械,而钳与釱遂不复用矣。后世之枷,即古之钳也。但铁、木及大小、长短不同耳。”因此,如富谷至所言,景帝初出现铁制的“釱”,也是合乎历史事实的,但使用范围有限。
二是死刑制度。程树德认为,汉代死刑应该有三种:枭首、腰斩、弃市。晋张斐《律表》云:死刑不过三。又云:枭首者恶之长,斩刑者罪之大,弃市者死之下。以汉、晋二律证之,知所谓死刑三者,即枭首、腰斩、弃市也。而作者认为:“秦律中的死刑完全可以归为腰斩和弃市两种。”这个观点我认为是正确的,枭首只是对斩首刑后的加刑,不能说是独立的死刑刑种。《史记·秦始皇纪》:“尽得毐等,皆枭首,车裂以徇。《集解》:‘县首于木上曰枭。’”沈家本按:“此车裂刑之枭首。”《汉书·刑法志》:“令曰:当三族者,皆先黥、劓、斩左右趾,枭其首,菹骨肉于市。”沈家本按:“此三族刑之枭首。”沈家本在此认为枭首是车裂、夷三族的附加刑。故无论是秦还是汉,枭首都不能说是死刑的一种。
秦汉的死刑执行方式主要就是腰斩和斩首(即弃市)两种。但对特别的重大犯罪行为,“至于谋反、大逆,临时捕之,或污潴,或枭葅,夷其三族,不在律令,所以严绝恶迹也。”这样表述,可能更完整一些。
(作者为中国政法大学法律史学研究院教授)
