原标题：区别功能类型确定“违法所得”计算方式
“违法所得”是刑法中的一个常见概念,现行刑法中涉及“违法所得”的条文分别是从犯罪所得处置、定罪量刑、罚金刑适用等方面作出规定,对“违法所得”数额计算方式没有明确规定。司法实践中,计算“违法所得”数额一般有两种方式:第一种方式是按照“获利数额”计算违法所得,即在计算“违法所得”时,扣除在实施犯罪中的必要成本,只计算获得的实际收益。第二种方式是按照“全部违法所得”计算,即行为人通过实施犯罪直接或间接产生、获得的任何财产或者财产性收益,都计算为“违法所得”,不扣除任何犯罪成本。这两种计算方式都可以从刑法或者有关司法解释中找到依据。
根据体系解释原则,刑法中的某个概念应当联系刑法中相关法条进行比较辨析,从整体上对各法条进行理解,才能保持刑法各条文之间的协调,笔者认为,欲厘清“违法所得”计算方式,应当对现行法律中有关“违法所得”的所有法律条文进行比较,对其含义进行合理解释。我国现行刑法中共有9个条文涉及“违法所得”。刑法第64条规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”,此条文旨在明确没收、追缴财产的范围。分则中涉及“违法所得”的8个罪名分别为高利转贷罪,内幕交易、泄露内幕信息罪,侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪,非法经营罪,组织他人偷越国(边)境罪,运送他人偷越国(边)境罪,对单位行贿罪。从功能上进行区分,刑法中“违法所得”大致有三种功能:一是“违法所得”作为定罪要素,此类条文规定中“违法所得”的表述旨在为定罪提供一定的标准,如刑法第217条侵犯著作权罪规定,“以营利为目的,有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的……”销售侵权复制品罪、组织他人偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪、对单位行贿罪、高利转贷罪中的“违法所得”也属于此种情形。二是“违法所得”的表述旨在为刑罚(具体指罚金刑)提供基准,如刑法第180条内幕交易、泄露内幕信息罪,第225条非法经营罪,法条表述均为“……并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。三是法律条文中“违法所得”的表述旨在明确没收、追缴违法犯罪所得财产的范围,如上述刑法第64条的规定。从功能来看,第一种功能罪状描述和第二种功能刑罚基准近似,均是对犯罪和刑罚的法律规制,可以放在一起考量。第三种功能与前两种不同,旨在没收、追缴犯罪分子从实施犯罪中所获得的赃款赃物、孳息和赃款赃物投资收益。所以,下面对“违法所得”数额的计算方式可分两种情况进行阐述:
具有罪状描述或刑罚基准功能的“违法所得”计算方式。刑法没有明确规定“违法所得”计算方式,但司法解释却有规定。有关内幕交易、泄露内幕信息罪,侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪,非法经营罪等的司法解释,均明确“违法所得”是指除去必要成本后的获利数额,如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定,本解释所称“违法所得数额”是指获利数额;《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为,非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额,即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额),扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。根据体系解释,对于不明确的规定可以通过明确的规定来阐释。既然相关司法解释对于“违法所得”采取获利数额说,那么对司法解释没有相应明确规定的罪名,如高利转贷罪、组织他人偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪、对单位行贿罪中“违法所得”的计算方式也应当采用获利数额说,这样才能保证刑法条文用语保持内在统一。
有质疑者提出,当“违法所得”作为入罪要素时,按照获利数额说进行解释,可能出现犯罪没有实际获利而导致不适当出罪。这种担忧是没有根据的。从现行刑法条文看,凡是“违法所得”担负罪状描述功能的,都是将“违法所得”数额较大与其他严重情节并列,“违法所得”数额较大只是入罪情形之一而非唯一。如刑法条文中开设赌场罪并没有“违法所得”表述,但《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了八种网上开设赌场情节严重的情形,“……(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的……”这种立法和司法解释,保证了行为人在实施犯罪中即使没有实际获利,也可以通过其他入罪情形予以惩治。
具有没收、追缴功能的“违法所得”计算方式。刑法第64条规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。”目前并无直接的司法解释,但仍可以从其他刑事法律法规中寻求功能近似的法律条款。刑事诉讼法第280条第1款也规定了“违法所得”,相关司法解释对“违法所得”作出了专条解释,即“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”。根据相关司法解释,当“违法所得”系没收、追缴财物时,应当理解为行为人通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产,包括“违法所得”产生的孳息、用“违法所得”投资产生的收益等。从中可以看出,既然孳息等都纳入计算范围,就没有理由扣除所谓犯罪成本而计算犯罪“净获利”。这种计算方式源于“不让犯罪分子从犯罪行为中获利”的朴素正义观,也没有违反罪责相当原则。罪责相当原则目的是保证犯罪得到恰当的处罚,而并非保护犯罪收益。换言之,定罪和处罚时“违法所得”应采取获利数额说,否则将不适当地扩大处罚范围或者加重刑罚;没收、追缴违法所得时应采取全部违法所得说,否则可能会放纵犯罪。
(作者单位:江苏省兴化市人民检察院、泰州市人民检察院)
