原标题：“正当防卫”:刑案史上浪花朵朵
从清代《刑案汇览》防卫行为均负轻重不等的刑罚,到民国正当防卫无罪判决的出现,这一变迁是公民、社会及国家的关系嬗变的一个缩影。在这一历史进程中,“明镜高悬”公堂里的作为治理客体的“小民”“小人”逐步消失,具有独立诉讼权利义务的诉讼参与人诞生并成长壮大。
1558年,刚就任淳安知县的海瑞接手了一起多次被上级驳回重审的疑案。该案中,邵守愚和邵守正共同从太爷爷处继承了一处鱼塘,两家约定轮年养鱼。嘉靖三十六年(1557年),轮到邵守愚养鱼的时候,鱼塘屡次被窃,损失惨重。八月二十三日深夜,提着长枪带着义子邵天保巡逻鱼塘的邵守愚远远看到有两个贼人正在偷鱼,其中一个发现有人就背着渔网跑了,另一个慢了半拍的贼被其一枪戳中后惨叫一声倒地。黑灯瞎火中,邵守愚又连戳五枪,后发现是族弟邵守正。
案发后,邵守正的母亲状告邵守愚伙同邵天保等人谋杀邵守正,主要理由是:邵守愚将邵守正戳倒后,邵守正还大叫了一声,邵守愚应该能听出他的声音,却连戳五枪致其当场死亡。这不是误杀,而是出于仇恨的谋杀,目的是为了独占鱼塘。审理案件的三位知县均认为,邵守愚连戳五枪致邵守正死亡的行为属于仇杀,应当判处绞刑。
海瑞对案件作出了不同的定性处理,他在《邵守愚杀人案参语》中详述了裁判理由:首先,“杀贼不死,贼必反伤”,如果不杀死正在盗窃的贼人,其一定会伺机反击,黑灯瞎火中不知道贼人有没有被制服,所以要多戳几下,这是当时形势所迫。其次,“黑夜敌贼,危迫慌忙”。邵守愚根本没有料到族弟就是盗贼,危迫慌忙中要求邵守愚单凭一声痛呼,立即分辨出邵守正是不现实的。第三,“登时杀死,未就构执”。邵守正被戳倒后仅发出一声痛呼声,没有说过其他表明身份的话。连戳五枪而不是抓捕后再行杀害,说明邵守愚的行为对象是贼人,而不是邵守正,因此不应认定为仇杀。应适用“夜无故入人家”,登时杀死,可以不论。
海瑞裁判理由中体现的“法律不能强人所难”“法不应向不法让步”等理念时至今日仍熠熠生辉。“夜无故入人家”被学界视为我国古代的“正当防卫”,作为减轻或免责的“但书”条款正式确立于《唐律·贼盗》。自汉高祖刘邦约法三章以来,“杀人者死”已成为法谚家喻户晓。适用“夜无故入人家”减免刑罚意味着杀人者不死,往往让司法官感到非常矛盾和纠结。有司法官指出:“人命不可轻纵,擅杀不可不严,故事主殴死窃贼在登时则尚可减徒,以其时在仓猝,有不及拘拿之势,故可量予原减。若非登时殴死,则时非仓猝,不难拘执送官,乃辄逞凶殴毙,即应科以擅杀绞候之罪,是于惩警窃贼之中仍寓慎重人命之意。”人命关天必须慎之又慎,只有紧急情况下不得已采取的抗击不法的防卫行动,才能减轻或免除刑事责任。
由此,历代司法官小心翼翼地在人命关天和抗击不法之间掂量、在审慎适用和防止滥用之间犹豫。《刑案汇览》记录了一个“看坟人追贼致贼犯失足淹死”案:道光年间,被告人潘阿多受雇为人看管祖茔,夜间发现被害人王阿正将坟树锯断后肩负偷走,潘阿多立即上前追赶,王阿正弃树后沿河逃跑,不慎失足落河淹死。刑部认为,“事出登时情同手毙”,即被害人王阿正失足落河淹死的后果和潘阿多的追捕行为有直接关系,情同“登时杀死”,判处潘阿多“杖一百徒三年”。
有学者统计,《刑案汇览》中共有32个“夜无故入人家”防卫杀人案,近70%的案件得到减刑处理,其他的按互殴、故意杀人等判处相应刑罚,其中不负刑事责任的一例都没有。
自唐律确立“夜无故入人家”的1200多年后,沈家本主持修订的《大清新刑律草案》规定:“凡对于现在不正之侵害,出于防卫自己或他人权利之行为不为罪。逾防卫程度之行为,得减本刑一等至三等。”这是我国历史上首次在刑法总则中规定正当防卫制度,由于条文极为原则,正当防卫具体认定中争议和质疑始终如影随形。如民国七年的这例“夺刀反杀”案:被害人与被告人发生争执后,被害人持斧头追杀被告人时不慎跌倒,被告人夺过斧头猛砍已倒地的被害人,致其当场死亡。大理院认为:“被害人跌倒之后,早已经过危险时期,犹复夺斧连砍,致被害人登时毙命,自不得主张紧急防卫。”裁判官可能没有像海瑞那样设身处地考虑到“杀贼不死,贼必反伤”的紧迫性,被告人夺过斧头反杀是当时恐惧、激愤情景下的必然反映。
在民国四年的这起案件中,涉及正当防卫的本质之争:正当防卫是一种不得已的行为,还是一种积极的防卫权?该案中,被告人得知被害人杨大赛纠集多人来其家时立即报警,不久,杨大赛等人来到被告人家企图持枪破门而入,被告人施放鸟枪致杨大赛受伤后死亡。一审认为,正当防卫为“不得已”之行为,被告人早就得知杨大赛过来,既可以报警也可以离家躲避以避免冲突,却等在家里故意和对方对抗,其目的出于寻仇斗狠,并非不得已而为之,不成立正当防卫。大理院则认为,虽然被告人已预知即将到来的不法侵害,但仍不能对被告人课以躲避等牺牲自己利益的义务,正当防卫之“不得已”不等于“唯一”,应当指遏制不法侵害而必须的行为。被告人在杨大赛纠集多人持枪破门而入的仓促之际,为保护自己的生命财产而伤人致死,成立正当防卫,依法改判无罪。统计显示,民国时期大理院共发布26件正当防卫刑事判例,其中5件直接改判无罪、2件改判轻刑;撤销原判发回重审8件;驳回上诉11件。
从清代《刑案汇览》防卫行为均负轻重不等的刑罚,到民国正当防卫无罪判决的出现,这一变迁是公民、社会及国家的关系嬗变的一个缩影。在这一历史进程中,“明镜高悬”公堂里的作为治理客体的“小民”“小人”逐步消失,具有独立诉讼权利义务的诉讼参与人诞生并成长壮大。随着犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人诉讼地位的不断提升,权利的觉醒和张扬推动了人权保障理念的深入人心,从而对以维护社会秩序、解决矛盾纠纷为基本立场的传统“刑法父爱主义”发出了质疑。
纵览历史,一个个案例如同一朵朵浪花,赋予正当防卫之“正当”或“不当”新的时代内涵。当人们以为踏进的是同一条河流时,变革已如清新之泉,注入传统并融入这时代之河。
