原标题：企业刑事合规评价的模式与选择
刑事合规评价是指立法、司法对企业刑事合规行为的评价,其关注点在于发生特定犯罪的企业且不符合刑事合规要求的,立法、司法上会导致何种法律后果。刑事合规评价不同于刑事合规,刑事合规的主体是企业,刑事合规评价的主体是立法或司法机关,企业是刑事合规评价的对象。对企业的刑事合规如何评价,采用何种理论路径或法律机制加以评价,在当前推动刑事合规的检察治理的背景下,具有非常重要的理论价值和实践意义。
刑事合规评价的四种模式
考察世界范围内的刑事合规评价,主要有四种模式。一是立法上设立专门罪名。如美国2010年《多德-弗兰克法》为企业本身制定了合规计划的刑事义务,如果企业没有指定首席合规官执行企业合规计划,则将面临相应的民事和刑事责任。英国2010年颁布的《反贿赂法》第7条引入了严格责任犯罪,创制了“商业组织预防贿赂失职罪”。设立罪名的方式评价企业刑事合规的优点是简单、直接,不存在难以跨越的理论障碍和制度约束。
二是指控机关程序上分流。如美国2003年修订的《联邦商业组织起诉原则》在企业刑事责任的一般考量中做了补充规定,在直接不起诉和定罪判决之间,可以使用暂缓起诉协议替代性解决方案。通常暂缓起诉协议会要求企业完善或执行内部合规计划,还可设立独立监管人,通过暂缓起诉协议,司法部可以对企业罚款以及强制企业接受监管,确保企业遵守暂缓起诉协议的规定。程序上分流是指在刑事诉讼程序进行中,对企业刑事合规加以评价,并依据刑事合规评价情况作出相应的司法决定。
三是审判机关量刑从宽。仍以美国为例,1991年修订的《联邦量刑指南》增设第8章“组织量刑”,将合规和道德计划纳入司法评价体系。企业通过有效的合规和道德计划从组织结构上进行自我管理以减少并最终消除犯罪行为,量刑上可以从宽。该条路径的特点是由审判机关作为企业刑事合规评价的主体;其次,评价有效范围仅限于量刑,不涉及企业行为的刑法定性。
四是在犯罪论体系中确立刑事合规评价。通过论证并确立刑事合规评价在犯罪论体系中的适当位置,可以一劳永逸地解决刑事合规的刑法规制问题,为刑法介入、惩治不达刑事合规要求并因此致使犯罪行为发生的企业,提供了理论上的正当性根据。
刑事合规评价融入犯罪论体系的既有探索
企业合规发轫于20世纪70年代的美国,历经阶段性演进而趋于完善。美国的企业刑事合规理念、合规规范、合规指引、合规实践相当丰富有效,广受世界各国关注并争相引入借鉴。如德国、日本等国都是在学习美国经验的基础上,推出刑事合规评价,并在本国的理论框架下开始刑事合规评价融入犯罪论体系的探索。
在德国,关于刑事合规评价与犯罪论的前提条件,即刑事合规评级和犯罪论、刑法教义之间是否有联系,存在完全对立的不同见解。肯定的观点认为,刑事合规评价与犯罪论之间存在实质关联,可以探求两者之间的相互关系。否定观点认定,两者是并行不悖的理论空间。
在日本,学界更多是依据监督过失理论展开刑事合规评价的理论建构。但是,相关的探索面临诸多质疑,首先,刑事合规评价衍生的刑事责任,到底是企业高管的个人责任,还是企业自身责任?其次,刑事合规是抽象的制度,还是具体的有效的监督?如果是前者,刑事合规必然会流于形式,毫无意义。如果界定为后者,对企业赋予过多的监督职责,是企业不可承受之重。
近年来,我国有不少学者也开始了刑事合规评价的体系地位的理论探索。关于刑事合规评价能否融入犯罪论体系。具体到刑事合规评价融入犯罪论体系的理论进路,有不同做法。总而观之,较多的学者经由监督过失理论切入,也有少数学者,提出了违法阻却事由、责任阻却事由等不同方案。
刑事合规评价融入犯罪论体系的关键难点及其评析
讨论企业刑事合规评价的理论基础,首当其冲的是刑法中的单位犯罪,并牵涉到过失犯罪、作为犯等诸多理论板块。分析企业刑事合规评价的体系融入,在我国的理论框架下,会面临诸多的理论障碍与难点,具体如下:
首先,我国单位犯罪是行为责任、对己责任,而刑事合规评价是预防责任、对人责任。美国有替代责任的法律文化传统,如“仆人犯罪、主人担责”“雇员犯罪、雇主担责”,不存在任何理论上和立法上的沟壑。但是,我国单位犯罪是出于单位意志,为单位利益实施的犯罪行为。我国单位犯罪是对己责任,而不似美国是对他人的替代责任。从对己责任到对人责任,面临是否有悖于刑法教义所倡导的责任主义原则的质疑,两者之间存在巨大的理论鸿沟,如果不借助其他的理论工具且进行充分的学理论证,难以成立。
其次,国外有在刑法总则中设立监督过失责任的立法例,我国刑法总则并无类似的规定,只是在分则中存有基于监督过失责任的罪名设置。正因如此,刑法惩治监督过失行为必须基于分则的特别规定。因此,我国缺少刑事合规评价入刑的实体法依据。在此情形下,概括性而不是依据分则的规定例外地追究监督过失责任,会面临违反罪刑法定的质疑。
最后,明确监督过失理论中监督义务的来源非常关键。其中最重要的问题是监督义务是法定的,还是可以在实质上推导出来?如果监督义务是法定的,则是一个立法层面的问题。理论上来说,应当在前置法上明确监督义务的主体范围和义务内容,在刑法中再确立不履行监督义务的刑事责任。如果监督义务可以通过理论演绎推导出来,则需要在过失犯的理论框架内论证清楚监督义务的主体范围和义务内容。
基于以上分析,本文的结论是,理论上刑事合规评价具有融入犯罪论体系可能性,但是还需要更充分地逻辑论证和学理阐释。在没有立法(包括前置法和刑法)规范依据的前提下,通过理论推导而在实体上追究企业的刑事合规缺失责任,具有较大的理论风险和实践上的负面效果。因此,目前的刑事合规评价宜仅限于程序意义,即通过指控机关的刑事合规评价,对案件进行程序分流,是目前较为妥当的做法。
(作者为上海市杨浦区人民检察院副检察长)
