原标题：借款还是索贿
图为江苏省连云港市纪委监委审查调查人员研究赵伦同案情进展情况。王义荣摄
特邀嘉宾
孙善贵连云港市纪委监委案件审理室干部
胡桂林徐州市人民检察院第二检察部主任
王胜宇徐州市中级人民法院刑二庭四级高级法官
编者按
这是一起司法工作人员与不法商人进行权钱交易的司法腐败案件。本案系政法系统腐败案件，有何特点？赵伦同既涉嫌监察机关管辖的受贿罪又涉嫌公安机关管辖的窝藏罪，怎样进行审查调查？本案需异地起诉、审判，如何办理指定管辖、移送审查起诉等手续？赵伦同向颜某某借款并且事后退还部分借款的行为应如何定性？赵伦同向他人借款为何认定为索贿？我们邀请相关单位工作人员进行分析。
基本案情：
赵伦同，男，中共党员，1959年8月生，1978年3月参加工作。曾任赣榆县人民法院院长，新浦区人民法院院长，连云港市中级人民法院审判委员会专职委员，连云港市中级人民法院党组成员、副院长等职务。2016年10月，被免去连云港市中级人民法院党组成员、副院长职务。
一、受贿事实：2010年至2017年间，赵伦同利用职务之便，非法收受江苏某管桩有限公司股东颜某某、连云港市某大酒店有限公司法定代表人尚某某等人所送财物折合人民币共计145万余元，为上述人员在案件处理、刑罚执行、安排工作等方面谋取利益。
其中，2011年6月，赵伦同因购买房产，安排妻子段某某向颜某某借款11万余元，在颜某某表达送钱意愿并撕毁借条后，产生受贿之念，不再归还。2019年6月，赵伦同因有关涉案人被公安机关查处，担心自己的罪行暴露，遂安排段某某将11万余元退还颜某某。
2011年至2016年，赵伦同利用职务便利，为徐某某在刑事案件处理方面谋取利益。2011年6月，有人在网络上发表批评赵伦同的文章，赵伦同与其发生纠纷，为平息事端，赵伦同向徐某某索要5万元现金。
2014年至2016年，赵伦同为张某的姐姐在刑罚执行方面说情，以借为名向张某索要2万元现金。此外，赵伦同借其子结婚之机，收受张某1万元。
二、窝藏事实：2014年3月，赵伦同明知其子赵某某涉嫌聚众斗殴犯罪，仍安排颜某某驾车将赵某某送到宿迁市经济技术开发区其哥哥赵伦某家中躲藏，直到数天后与斗殴对方和解。
查处过程：
【立案审查调查】2019年11月9日，赵伦同因涉嫌受贿罪被连云港市纪委监委立案审查调查并采取留置措施。2020年2月8日，经江苏省纪委监委批准，延长留置期限三个月。
【党纪政务处分】2020年4月30日，连云港市纪委监委给予赵伦同开除党籍处分，取消其退休待遇。
【移送审查起诉】2020年5月6日，连云港市纪委监委将赵伦同涉嫌受贿罪一案移送徐州市人民检察院审查起诉。2020年5月6日，连云港市赣榆区公安局将赵伦同涉嫌窝藏罪一案移送赣榆区人民检察院，同年6月3日该院将案件转至徐州市人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2020年6月17日，徐州市人民检察院以赵伦同涉嫌受贿罪和窝藏罪向徐州市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2020年11月3日，徐州市中级人民法院判决赵伦同犯受贿罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二十五万元；犯窝藏罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元。目前判决已生效。
1.赵伦同作为司法工作人员大搞权钱交易，具有哪些特点？如何认定赵伦同系黑恶势力“保护伞”？
孙善贵：赵伦同作为司法工作人员，本应恪守司法职责，维护社会公平正义，但其却与不法商人乃至黑恶势力相互勾结，严重损害了司法权威和法律尊严。该案具有以下特点：一是用司法权力谋取私利。赵伦同将司法权力变为谋取个人利益的工具，利用职务便利，为不法商人谋取利益，破坏司法公正。二是与黑恶人员称兄道弟。赵伦同长期与黑恶人员尚某某等人交往，收受贿赂并为其站台，客观上为该黑恶势力坐大成势提供了帮助。三是对亲属管教不严。赵伦同对儿子管教不严，在明知儿子涉嫌聚众斗殴的情况下，还对其进行窝藏，知法犯法，影响恶劣。
在扫黑除恶专项斗争中，纪检监察机关必须坚持依规依纪依法精准查处涉黑涉恶腐败和黑恶势力“保护伞”，从源头上铲除黑恶势力滋生的土壤。黑恶势力“保护伞”是指在黑恶势力滋生蔓延、坐大成势、实施违法犯罪和被打击处理的过程中，徇私徇情、违纪违法，采取各种手段给予支持、帮助、包庇、纵容、袒护的党员干部和其他行使公权力的公职人员。我们认为，在认定黑恶势力“保护伞”时，应当根据被审查调查人主观故意、客观行为、具体情节和危害后果等，参照党纪处分条例第一百一十五条等相关规定综合认定。只要党员干部知道或者应当知道自己包庇纵容的是从事违法犯罪活动的组织或团伙，造成恶劣影响或者后果的，即可认定为充当黑恶势力“保护伞”，至于是否明知是黑恶势力，不影响对违纪行为性质的认定。本案中，赵伦同利用职务之便，为以尚某某为首的黑恶势力犯罪集团在拆迁纠纷、行政诉讼等方面谋取利益，收受贿赂，并为其站台，违反了群众纪律，充当黑恶势力“保护伞”。
2.赵伦同既涉嫌受贿罪又涉嫌窝藏罪，监察机关和公安机关是如何进行调查、侦查的？针对赵伦同因司法回避而需要异地起诉、审判管辖的情形，如何履行指定司法管辖手续？
孙善贵：赵伦同既涉嫌监察机关负责调查的职务犯罪又涉嫌公安机关管辖的窝藏犯罪，该案系互涉案件。对于互涉案件，监察法第三十四条第二款规定，“被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。”根据上述规定，市监委和赣榆区公安局对赵伦同分别依职权立案，由市监委对其涉嫌受贿罪立案调查，赣榆区公安局对其涉嫌窝藏罪立案侦查。在案件查处过程中，以市监委为主调查，统筹协调案件调查和侦查进度、协商重要调查和侦查措施使用、移送起诉工作进度等重要事项，赣榆区公安局予以协助配合。因赵伦同曾担任连云港市中级人民法院党组成员、副院长，存在司法回避的情形，需要指定起诉、审判管辖，因此，市监委在移送起诉前将商请指定管辖函送交市人民检察院，由其报省人民检察院办理指定管辖事宜，后由省人民检察院与省高级人民法院协商办理指定管辖事宜。赵伦同案件调查、侦查终结并依法确定起诉、审判管辖后，我们采取分案移送、并案起诉的方式进行移送，由市监委将其涉嫌受贿罪直接移送徐州市人民检察院，其受理后直接办理；赣榆区公安局将其涉嫌窝藏罪移送赣榆区人民检察院，由其将案件转至徐州市人民检察院，最后由徐州市人民检察院并案审查起诉。目前，国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）》已正式施行，该意见亦规定，监察机关调查终结后需要移送起诉的，在依法确定起诉、审判管辖后，应当移送同级人民检察院，其中由异地人民检察院审查起诉的，监察机关应当将案件移送异地同级人民检察院，其受理后直接或者移送有管辖权的人民检察院办理。
3.赵伦同安排妻子向颜某某借款11万余元能否认定受贿？赵伦同辩护人提出，案发前赵伦同退还给颜某某的11万余元应当从犯罪数额中扣除，对此应如何看待？
胡桂林：对于以借为名收受他人财物的行为能否认定受贿，不仅要从形式上看双方是否有书面借款手续等，还要从实质上判断是否符合受贿权钱交易的本质特征，是否侵犯国家工作人员职务行为廉洁性。对此，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定以下判断因素：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。本案中，赵伦同因购买房产安排妻子段某某向颜某某借款11万余元，构成受贿，原因在于：其一，从双方的主观心态来看，赵伦同借款之初虽然存在归还的意思表示，但是在颜某某表达送钱意愿并撕毁段某某出具的借条后，便产生了收受贿赂之念，主观故意已形成；其二，从借款归还方面看，赵伦同于2011年借款至2019年归还，长达8年的时间里，其有归还能力但仍未归还，且期间其还曾多次收受颜某某财物；其三，从谋利事项上看，赵伦同曾利用职务上的便利，为颜某某在部分案件处理上提供帮助，为颜某某谋取了利益，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。
关于赵伦同归还11万余元是否应该予以扣除的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”因此，判断国家工作人员收受财物后的退还行为是否构成受贿，只能从行为人是否具有受贿故意的角度来判断，只有不具有受贿故意的“及时退还或者上交”才不构成受贿。本案中，赵伦同因有关涉案人员被公安机关立案并采取强制措施，担心自己罪行暴露被查处，遂安排妻子将11万余元退还，因此不属于及时主动退还受贿所得，故该11万余元不应从犯罪数额中扣除。
4.赵伦同因平息与他人纠纷收受徐某某5万元以及以借为名收受张某2万元能否认定为索贿？对于索贿型受贿应当如何认定？
王胜宇：我国刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。受贿包括索取型和收受型两种类型。索取型受贿即索贿不是独立的罪名，只是受贿罪的一个从重处罚情节。因此，索贿行为也要符合受贿罪的一般构成要件，但只要求利用职务上的便利，不要求具备为他人谋取利益这一条件。本案中，赵伦同收受徐某某5万元的行为构成索贿，理由如下：第一，从是否利用职务便利看，赵伦同曾利用其担任原新浦区人民法院党组书记、院长的职务便利，为徐某某涉及的刑事案件提供帮助；第二，从收受的过程看，上述5万元系赵伦同为平息与他人纠纷而主动向徐某某提出的，并非徐某某主动、自愿赠送；第三，从该笔款项的性质看，赵伦同收受该5万元，事前无借款的意思表示，事后亦无归还的打算，因此，并非公民之间的普通借款，具有权钱交易的特征，故应当认定为索贿行为。同理，赵伦同以借为名向张某索要2万元，其并未明确借款期限及利息，也无归还的意思表示及行为，也应认定以借为名的索贿行为。
实践中，对于索贿型受贿可以从以下几个方面予以认定：第一，索要财物的主动性。索贿要求受贿人通过积极主动的言语或行为向他人索取财物，而不是被动地接受他人财物；二，索取财物的强迫性。行为人向他人索要财物必须达到迫使他人给予财物的程度，被索贿一方给予财物是非本人自愿的；第三，收受财物的交易性。国家工作人员向他人索要财物，应当意识到这种行为本质上是权钱交易，而不是正常的人情交往或正当的经济行为。（记者程威）
