原标题：纪法讲堂|职务犯罪中教唆行为怎样认定
来源：中央纪委国家监委网站
典型案例
李某，甲镇副镇长，王某，甲镇财政所会计。2019年3月，李某因购房急需用钱向王某提出借款20万元，王某表示手头没有那么多钱，李某便让王某从甲镇财政所某项目征地补偿款中先拿出20万元借用一下，并承诺在六个月之内归还。王某碍于情面，便应允了此事。事实上，王某采取制作虚假补偿款领取名册的方式，从镇财政所专项账户中提出20万元给了李某，在借款时未告知李某其制作虚假名册的事情。2019年8月，李某将20万元交给王某，让其还到镇财政所账户上，但王某未将这笔钱还回，而是私下占为己有，并用这笔钱给儿子买了一辆车。
分歧意见
本案中，王某主观上具有非法占有的目的，客观上利用职务之便通过制作虚假名册的方式将征地补偿款非法占为己有，涉嫌贪污罪没有争议。有争议的是，李某教唆王某挪用征地补偿款，但王某实施了贪污行为，对李某行为该如何定性？
第一种意见认为，李某的行为不成立犯罪。理由是李某教唆犯罪的内容与王某具体实施犯罪的内容不同，不能将王某贪污征地补偿款的行为归属于李某的教唆行为，故李某的行为不成立犯罪。
第二种意见认为，李某构成贪污罪（教唆犯）。理由是无论王某实施的是挪用公款行为还是贪污行为，都是李某教唆所引起的行为，都侵犯了国家工作人员职务廉洁性和公共财物所有权，应根据王某实施的具体违法行为来定性李某的行为。
第三种意见认为，李某成立挪用公款罪（教唆犯）。理由是挪用公款罪与贪污罪之间不是非此即彼的对立关系，二者是包含关系，即贪污罪一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。本案中，即使无法证明王某具有非法占有的故意，但总有挪用公款的故意和行为，符合挪用公款罪的构成要件。李某主观上具有教唆他人挪用公款的故意，客观上实施的教唆行为引起王某实施了至少符合挪用公款罪犯罪构成的行为，所以李某成立挪用公款罪的教唆犯。
评析意见
笔者同意第三种意见。
一、挪用公款罪与贪污罪不是非此即彼的关系
刑法第三百八十二条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。贪污罪要求行为人明知自己的行为侵犯了职务行为廉洁性，会发生侵害公共财物所有权的结果，并且希望将其所管理、经营、使用的财产转移为自己或者第三人占有。
刑法第三百八十四条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪……”挪用公款罪要求行为人明知自己的行为侵犯了职务行为廉洁性，会发生侵害公款的占有权、使用权和收益权的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
对比贪污罪与挪用公款罪，其主要区别在于侵犯公款的权利不同，前者侵犯的是公款的所有权，后者侵犯的是公款的占有权、使用权和收益权。民法学中，所有权是指所有人依法对自己财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利，故占有、使用、收益权包含在所有权之中，属于所有权的一部分，如果所有权遭受侵害，必然伴随着占有、使用、收益权遭受侵害。换言之，行为人如果构成贪污罪，其构成要件也符合挪用公款罪的犯罪构成要件。在实践中，行为人将公款转移给个人占有时，即使不能查明行为人是否具有归还的意思，在挪用时间和金额达到追诉标准时，也能够认定挪用公款罪，只要进一步查明行为人具有非法占有目的，就构成贪污罪。
二、教唆者与被教唆者无相同犯罪故意情况下，教唆犯如何定性
教唆犯虽然具有独立的犯罪性或可罚性，但并非独立的罪名，刑法中没有“教唆罪”这一种罪名，教唆犯所犯罪名是根据其教唆的内容来确定。在刑法学理论中，关于共犯的处罚根据，存在着共犯独立性说和共犯从属性说两种。前者认为教唆行为与正犯行为一样具有法益侵害性，都值得刑法处罚，教唆行为的成立不依赖于正犯。后者认为，教唆行为成立犯罪至少要求正犯者实施了值得刑法处罚的、使法益处于具体、紧迫的危险之中的行为，教唆犯的成立依赖于正犯的行为。共犯从属性说属于通说，在这个基础上，笔者提出教唆者与被教唆者无相同犯罪故意的三种情况，讨论教唆犯如何定性的问题。
第一种情况，假设本案中王某通过收受管理服务对象20万元借给李某，即被教唆者王某没有实施符合挪用公款罪构成要件的行为，而是实施了符合受贿罪构成要件的行为，因挪用公款与受贿两罪之间不存在包含关系，不能将受贿行为评价为挪用公款行为，故不能将王某受贿行为归属于李某，李某不构成犯罪。
第二种情况，正如本案中被教唆者王某没有犯被教唆的挪用公款罪，但是实施了性质相同甚至更为严重的贪污罪，这种情况前文已分析过，李某应成立挪用公款罪，属于挪用公款罪的教唆犯。
第三种情况，如果本案中李某教唆王某实施贪污罪，但王某没有实施贪污罪而是实施了性质类似但更轻微的挪用公款罪，李某虽然有教唆王某实施贪污的故意，但是客观上王某未实施贪污行为，只有挪用行为，因为贪污罪犯罪构成也符合挪用公款罪犯罪构成，李某教唆贪污的故意可以评价为教唆挪用公款的故意，故李某成立挪用公款罪，属于挪用公款罪的教唆犯。
综上，在职务犯罪中，出现共犯过剩情况，即被教唆者的行为与结果超出了教唆犯的故意内容时，教唆犯在与其认识的事实相重合的范围内承担责任。
