原标题：二审缘何改判两次分红受贿的既遂与未遂
来源：中央纪委国家监委网站
两次分红受贿的既遂与未遂
从成都成华国投公司资产管理部原部长罗明东案说起
图为罗明东受贿案二审庭审现场。（资料图片）
特邀嘉宾
苏天赐成都市成华区纪委监委案件审理室主任
方思超成都市成华区纪委监委第三纪检监察室干部
朱鹏飞成都市成华区人民检察院一级检察官
张燕成都市中级人民法院刑庭二级高级法官
编者按
这是一起因对被告人受贿数额认定存在分歧而引起的抗诉案件。案件中，被告人接受行贿人两次分红，第一次分得5万元；第二次约定分15万元，实际分得6.5万元。那么，被告人的受贿数额是实得的11.5万元，还是20万元？这也意味着可对被告人判处3年以下还是3年以上有期徒刑的不同量刑基准。一审判决和被告人认为是11.5万元，而成华区人民检察院认为是20万元，并认为一审判决量刑畸轻、提出抗诉。检察机关为何提出抗诉？二审法院如何辨析抗诉机关和被告人的观点？我们特邀相关单位工作人员进行解析。
基本案情：
罗明东，1995年7月参加工作，1997年11月加入中国共产党，成都成华国资经营投资管理有限责任公司（国有独资公司，以下简称成华国投公司）资产管理部原部长。2013年7月，成华区国有资产监督管理办公室将建设路综合市场（以下简称建综市场）经营管理权移交至成华国投公司。成华国投公司接手后，适逢建综市场5000余平方米房屋空置，便指派罗明东具体负责建综市场经营管理以及房屋招租事宜。
2013年下半年，罗明东代表成华国投公司负责建综市场经营管理和招租期间，接受四川余波投资管理有限公司（以下简称余波公司）法定代表人余化波等人的请托，利用职务之便，帮助余波公司成功承租建综市场5000余平方米房屋。同时，罗明东承诺在建综市场的日常管理中，以及后期续租时会给余波公司提供帮助。余化波也承诺将租赁经营收益的25%作为好处费给予罗明东。2014年7月，罗明东、余化波等四人进行了第一次结算，罗明东分得5万元；2015年底，上述四人进行了第二次结算，约定罗明东等四人每人还可分得15万元。但之后余化波实际给付罗明东6.5万元，因余化波个人原因，罗明东未能取得约定的剩余部分。
2019年3月20日，罗明东在接受成华区纪委监委谈话时，主动交代了自己受贿的犯罪事实。2019年5月15日，区纪委监委对罗明东涉嫌违纪违法问题立案审查调查。接受调查期间，罗明东主动供述了监察机关尚未掌握的受贿事实，并退缴了全部涉案款。2019年6月10日，罗明东被开除党籍。
查处过程：
【立案审查调查】2019年5月15日，罗明东因涉嫌违纪违法接受审查调查。
【移送审查起诉】2019年6月10日，成华区纪委监委将罗明东涉嫌受贿罪一案移送成华区人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2019年7月26日，成华区人民检察院以罗明东涉嫌受贿罪向成华区人民法院提起公诉。
【一审判决】2019年9月30日，成华区人民法院作出一审判决，罗明东犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。
【提出抗诉】一审宣判后，成华区人民检察院提出抗诉，认为一审认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻。
【二审判决】2020年2月26日，成都市中级人民法院作出二审判决。判处罗明东有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。
1、罗明东违纪违法问题线索是如何发现的？本案有哪些特点？
方思超：罗明东的问题线索来源于他人实名举报。在初核工作中，监察机关已直接接触被举报人开展走读式谈话，在初步固定其涉嫌职务犯罪的证据后，开展外围取证工作，并在较短时间内对其立案审查调查。经综合分析全案案情，研判排除可能风险，并制定相应预案，决定不对其采取留置措施。在可防可控基础上，监察机关将案件调查终结，并将案件移送人民检察院审查起诉。
本案的特点在于，一是行受贿方非传统形式上一一对应的单个主体。罗明东接受余波公司有关人员请托，帮助后者成功获得建综市场承租权并转租续租，在公司后续经营年度内获取分红款项。纵观全过程，自最初商量合议，到期间运作市场承租权，再到取得分红款项等阶段，行贿方均有多人参与并清晰地议定经手各事项。这与传统意义上常见的单对单合意并实施行为有所区别，一定程度上减弱了行受贿犯罪取证时依赖行受贿方口供造成的难度，对于监察机关调查形成完整闭合的证据链条较为有利。二是把握新型受贿方式和传统受贿方式认定界限。罗明东同他人约定按一定比例收受经营收益作为请托对价，不仅有直接取得具体分红款项的行为，亦有同行贿人商议确定应得分红款项数额的行为。在此情形下，结合“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，对其是否应以完全未出资型“干股型受贿”进行评价，还是应剥离其约定收益比例表征，径直认定为传统型受贿，在此案中显得较为特殊。
2、罗明东在接受纪委监委谈话时主动交代自己受贿事实是否构成自首？起诉意见书着重把握了哪些问题？
苏天赐：本案中，纪检监察机关在对罗明东相关问题线索开展初核时，并未掌握罗明东具体涉嫌违法犯罪事实。纪检监察机关在对罗明东开展第一次谈话时，罗明东主动交代了接受余化波等人的请托，利用职务之便，帮助余波公司成功承租建综市场，并在事成之后收受余化波等人赠予的建综市场经营收益25%的分红的事实。罗明东在纪检监察机关对其立案审查调查前，主动交代纪检监察机关未掌握的涉嫌受贿犯罪事实，依据《刑法》第六十七条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相关规定，构成自首。
起诉意见书中，我们着重把握了以下问题：
第一，准确认定主体身份。成华国投公司系国有独资公司。罗明东于2010年3月从成都市华建学校借调到成华国投公司工作，2011年1月起至案发，担任该公司资产管理部部长职务。罗明东虽不在国家机关事业单位中任职，但作为成华国投公司资产管理部部长，依据《刑法》第九十三条第二款的规定，属于在国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二，详细阐述其行为。罗明东代表成华国投公司负责建综市场经营管理和招租工作期间，接受余化波等人的请托，为余化波等人谋取利益，实施了以下行为：一是给余波公司透露了建综市场对外招租及租赁相关信息（含招租设定条件、租金、以及内部流程和进展情况）；二是在竞价谈判中，为余波公司争取了2年后的优先续租权，帮助他们后续顺利续租并同意他们能对外转租等；三是在余波公司续租及租赁过程中，为余波公司提供各项信息咨询，提示余波公司应提前提交续租申请事宜，帮助拟写并审定相关续租申请。
第三，如实表述影响量刑的情节。罗明东在纪检监察机关对其开展第一次谈话时，主动交代了纪检监察机关尚未掌握的涉嫌犯罪事实。在接受审查调查期间，积极配合调查，主动退缴涉案款，态度较好。综合考虑罗明东的认罪悔罪态度、退赃情况等多方面因素，我们向检察机关提出了对罗明东可不采取羁押强制措施的建议。
3、罗明东及其辩护人认为，罗明东第二次分红属于股份未实际转让、受贿数额以实际获利数额为准的收受干股型受贿，这些意见为何不成立？本案如何认定受贿数额？
朱鹏飞：公诉机关认为，罗明东及其辩护人的意见不成立，罗明东的受贿犯罪金额应当认定为20万元：首先，罗明东在负责建综市场招租过程中，未实际出资，接受余波公司25%干股的经营收益权，但没有进行股权转让登记，也没有股权转让协议或其他证据证明股权发生了实际转让。按照“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”的规定，罗明东于2014年7月按约定以分红款名义实际收受了5万元，应当计入其受贿犯罪金额。其次，罗明东第二次分红时约定收取的15万元也应当计入其受贿犯罪金额，理由在于：第二次分红系罗明东和余波公司股东在得知余化波挪用承租建综市场项目租金及收益后，对该公司收益进行的结算。后罗明东多次向余化波主张15万元，余化波也向罗明东支付了6.5万元。罗明东尚未收取的8.5万元仅是因为余化波无钱给付而暂未履行。此外，罗明东与余化波就未支付部分是否约定支付时间、地点和其他事宜不影响对其受贿犯罪金额的认定。尽管罗明东尚有8.5万元未实际收取，但第二次分红时约定分给罗明东15万元的金额是经各位股东结算后确定的，数额明确具体且部分金额已经实际给付。第二次约定分红款实际上是各股东对公司的利润进行再次分配，当时所有股东已经约定了具体的分红数额，并约定因余化波个人先前挪用了公司资金而由余化波个人负责对各位股东实际进行支付，其中包括罗明东的15万元，此时罗明东对公司的15万元经营收益权已经转化为其对余化波的“个人债权”。综上，罗明东第二次分红不属于司法解释中规定的仅约定分红比例而未明确具体金额的收受干股型受贿。
4、如何区分第二次分红行为的既遂与未遂？为何量刑时未判处罗明东三年以上有期徒刑？
张燕：对于罗明东与行贿人第二次约定分红15万元后，其并未实际收取的8.5万元部分应认定为既遂还是未遂，辩方和一审法院的观点是：不作为犯罪数额。抗诉机关的意见是：应当全案认定为既遂。
二审法院认定该部分为受贿未遂，理由是：根据《刑法》第二十三条，本案符合犯罪未遂应同时具备的三个条件：
第一，被告人着手实施犯罪。着手标志着犯罪预备阶段的结束，并进入实行阶段，是实行具体犯罪构成要件的起点。结合本案案情，罗明东在与行贿人约定第二次贿赂金额后已着手收取部分贿赂，对未收取的余款虽未约定具体的交付时间、地点和支付方式，但不可否认其基于一个犯罪故意，有多人印证的明确的约定，已经开始着手实施受贿犯罪。第二，犯罪未得逞。这是区别于犯罪未遂与犯罪既遂的最根本标准，审查的重点是被告人的犯罪行为是否具备《刑法》规定的具体犯罪行为的全部构成要件。本案中，罗明东虽然与行贿方有约定且主张过“权利”，但对于该8.5万元的款项并未实际获取或控制占有，因此不符合犯罪既遂的标准，应认定为犯罪未得逞。第三，意志以外原因造成未得逞。所谓意志以外原因，是指违背被告人意志，客观上使犯罪不可能既遂的原因。本案中，罗明东未能收受剩余行贿款系因行贿人无钱给付，并无证据证明系因罗明东主动向对方表示不再收受或拒绝收受等原因，故其犯罪目的未得逞是因其意志以外原因所致。因此，对于罗明东约定收受而并未实际收受的8.5万元，应认定为犯罪未遂。
需要说明的是，本案不应当适用“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的“进行了股权转让登记，或者……发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”的规定。根据该规定，干股是指未出资而获取的股份。本案中虽有“分红”的表述，但实质上罗明东并非通过占有或转让股份方式获利，仅仅是以“分红”的说法约定了收取利益的比例，与股份多少无关。故不能以本意见中规定的实际获利数额来认定本案的受贿数额。
关于量刑问题。本案未判处被告人罗明东三年以上有期徒刑，主要基于以下考虑：第一，罗明东具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；第二，罗明东的犯罪数额中有部分未遂，依法应对该部分行为从轻或减轻处罚；第三，罗明东归案后积极全额退赃，且认罪悔罪态度较好。（中央纪委国家监委网站程威）
