原标题：收受干股的罪与非罪
来源：中央纪委国家监委网站
图为南京市纪委监委案件审理室工作人员会商研究案情。翁宏业摄
特邀嘉宾
刘卫刚南京市纪委监委案件审理室副主任
刘会宇南京市人民检察院第三检察部一级检察官
邓玲南京市中级人民法院刑二庭审判长、四级高级法官
编者按
这是一起国企领导干部受贿、挪用公款、国有公司人员滥用职权的典型案例。董立新长期在财政金融系统工作并担任领导职务，掌管数百亿元资金，其腐败时间跨度长，违纪违法行为多，犯罪数额特别巨大，所从事的高新技术风险投资领域又具有较强的专业性，由于案件重大复杂，江苏省南京市纪委监委案件审理室在审查调查阶段进提前介入审理。本案中，如何开展审理提前介入？如何分别把握违纪、职务违法和涉嫌职务犯罪的证据标准？董立新收受干股贿赂时，未进行转让登记，能否认定为犯罪，是既遂还是未遂？对此，我们特邀有关单位人员进行分析讨论。
基本案情：
董立新，1956年10月出生，1976年11月参加工作，1985年2月加入中国共产党。曾任南京市国有资产投资管理控股（集团）有限公司董事、副总经理，南京紫金投资集团有限责任公司党委委员、副总经理、高级专务，兼任南京高新技术风险投资股份有限公司（以下简称“高风投公司”）等国有控股或参股投资管理公司、某生物科技发展有限公司董事长。2016年11月退休。
2002年至2017年间，董立新利用其担任高风投公司等公司董事长等职务上的便利，在企业经营、股权投资、项目审批等事项上为他人谋取利益，索取、非法收受某生物公司总经理周某等六人给予的财物，折合人民币共计1048.88715万元。其中，董立新于2011年2月，收受周某给予的某生物公司500万股股权，当时价值人民币860万元，双方约定由周某代持，没有进行股权转让登记。至案发时，因为该公司经营不善，股权已没有实际价值。
2009年至2011年，董立新利用其担任高风投公司董事长职务上的便利，先后四次擅自决定将该公司公款共计6000万元供一家民营投资控股有限公司使用用于营利活动。
2014年至2015年，董立新作为高风投公司董事长，违反规定，先后决定投资人民币500万元用于认购某科技有限公司股权、投资人民币2301万余元用于认购某生物公司股权，共造成高风投公司损失人民币2801万余元。
接受调查期间，董立新如实供述了监察机关掌握的全部罪行，主动交代了办案机关未掌握的部分受贿犯罪事实，并退缴了全部涉案款物。2019年5月8日，董立新被开除党籍。
查处过程：
【立案审查调查】2018年8月10日，董立新因涉嫌严重违纪违法接受审查调查，同日被采取留置措施。
【移送审查起诉】2018年12月24日，南京市监委将董立新涉嫌受贿罪、挪用公款罪、国有公司人员滥用职权罪一案移送南京市人民检察院审查起诉。2018年12月25日，董立新被南京市人民检察院刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。
【提起公诉】2019年2月11日，针对董立新涉嫌受贿罪、挪用公款罪、国有公司人员滥用职权罪一案，南京市人民检察院向南京市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2019年8月14日，南京市中级人民法院作出一审判决，董立新犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。扣押在案的受贿所得，包括古玩、字画、玉器等及现金人民币115.38715万元予以追缴，上缴国库。判决已生效。
1、董立新案中，南京市纪委监委案件审理室开展审理提前介入工作，主要做了什么？
刘卫刚：董立新案是南京市监委在监察体制改革以后办理的首起市管国有企业领导干部留置案件。董立新长期在财政金融系统工作并担任领导职务，熟悉财政金融业务，掌管数百亿元资金。董立新作为党员领导干部和国有企业管理人员，本应严格自律，尽心尽力为国有资产保值增值作贡献，为经济社会发展提供金融支持，但他却忘记初心使命，大搞权钱交易。董立新违纪违法时间跨度长、行为多，犯罪数额特别巨大，其所从事的高新技术风险投资领域又具有较强的专业性，查证困难。针对案件事实认定复杂、定性处理分歧较大、法律适用难点较多等情况，审查调查室在审查调查工作基本结束后，提出了审理提前介入申请。
案件审理室经领导批准，根据案件实际情况和争议焦点，注重在三个方面开展审理提前介入工作。一是正确把握审理提前介入的时机条件和职责定位。案件审理室坚持独立审理与协调配合相结合，既避免过早介入审查调查工作造成查审不分，又加快解决审查调查工作中面临的难题。注重对审查调查工作进行引导而不是主导，重点在证据收集、法规适用等方面，帮助审查调查部门进一步补充完善。二是发挥对审查调查取证的引导作用。及时了解案件相关情况，对案件中的事实认定、证据收集、纪律规定和法律法规适用等提出补充完善意见，重点对收受干股的罪与非罪、既遂与未遂认定，以及利用职权影响力挪用国有参股公司的资金如何定性、滥用职权犯罪的渎职点如何认定等难题进行研究。三是提前做好证据的审核。审理提前介入时，审查调查室已经收集了近万份证据材料，证据卷宗达60余册。审理组对证据逐份进行预审核，按照证据的合法性、客观性和关联性要求，重点对证据的形式要件的规范性、内容要素的完整性提出意见。
2、案件审理过程中如何分别把握违纪、职务违法和涉嫌职务犯罪的证据标准？
刘卫刚：本案中既有大量的违纪行为，也有许多职务违法和涉嫌犯罪问题。应恰当把握违纪、职务违法和涉嫌职务犯罪的证据收集、固定、审查和运用，做到既不过度取证，又不影响证据链条的完整和证明力。一是以合法合规为要求，引导规范证据收集。我们突出问题导向，紧密结合《南京市监察委员会调查措施使用规范（试行）》《关于建立市监委、市法院、市检察院查办职务犯罪案件协作配合机制的办法（试行）》等制度规范，将违纪、职务违法和涉嫌职务犯罪案件证据标准要求，特别是证据收集的不同标准具体化。二是以案件类型为基础，细化证据标准。积极探索界定违纪、职务违法和涉嫌职务犯罪案件证据标准，并尝试明确差异化的具体要求。一方面，明确取证程序差异化。从取证主体、取证手续、取证要求等方面细化差异，对于董立新涉嫌职务犯罪案件的取证程序较违纪、职务违法案件更为严谨、规范，细节要求更高。如，与单纯违纪违法不同，由于受贿数额影响定罪量刑，对于董立新受贿犯罪中的古玩、字画等涉案财物的鉴定意见，从委托手续是否合法、鉴定机构是否适格、鉴定人员是否有资质、鉴定方法是否科学等方面，对证据合法性进行全面审查。另一方面，明确证明标准差异化。我们认为，职务犯罪案件应严格按照刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准执行；职务违法案件中的事实认定应以“较大盖然性”为证明标准，情节及后果认定以“优势证据”为证明标准；违纪案件应综合考虑案件事实、被审查人认错悔错态度，在达到基本事实清楚、基本证据到位的情况下，原则上以“优势证据”为证明标准。如，对于董立新违纪行为中收受的1台德国徕卡相机，虽无法作出价格鉴定，但根据董立新的交代、证人证言和扣押的相机，即可认定违纪事实。
3、董立新收受的股权没有转让登记也没有实际分红，能否认定为收受干股型受贿？对其提出量刑建议时有何考虑？
刘会宇：两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”本案中，董立新收受周某给予的价值860万元的500万股公司股权，但是该股权没有发生股权转让登记，也没有双方签订的股权转让协议、其他股东证言等有力证据证明股权发生了实际转让，同时由于公司经营不善，董立新也未参与分红。虽然该案不符合司法解释规定的登记转让、实际转让或者参与分红的情形，但是行贿人和受贿人均有犯罪故意。董立新利用职务便利为周某谋利后，与其口头约定收受股权贿赂，之所以未办理转让登记，是因为即便不办理转让登记，董立新也可以对该股权有相当的控制力。董立新供述、行贿人周某证言证实，董立新曾对周某说过“你还能逃出我的手掌心吗”，这也充分印证董立新拒绝与周某签股权转让书面协议，是基于其对股权有掌控能力，此行为符合受贿罪权钱交易的本质特征。同时，国家工作人员已经着手实施干股受贿行为，由于对所控制的股权没有实际获取对价款等意志以外的原因而未得逞，可以认定为犯罪未遂。
提出量刑建议时，我们综合考虑了其法定、酌定量刑情节。董立新到案后如实供述，认罪态度较好，主动交代了办案机关未掌握的部分受贿犯罪事实，同时还退缴了全部受贿违法所得，可予从轻处罚；在受贿犯罪中，收受干股系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚；有一笔50万元的受贿认定为以借为名的索贿，应当从重处罚。除此之外，还考虑了董立新行为的社会危害性，其一人犯三罪，表面上看是三个相当独立的行为，实际上其受贿行为与挪用公款、滥用职权行为密切相关。其行为手段在国企中有相当的代表性，造成较为恶劣的社会影响。
4、董立新收受500万股股权，如何认定受贿数额？辩护人提出，案发时该股权已无实际价值，如何看待该观点？对其定罪量刑需要注意哪些问题？
邓玲：公诉机关指控董立新收受周某500万股股权，按当时的股价折算，价值为人民币860万元。辩护人提出，该股权一直未实际转让，至案发时由于该生物公司已是负资产，上述股权已无实际价值。但法院审查认为，从行贿人的意思表示来看，其在2011年向董立新提出赠送股权，董立新也表示接受。双方对股权所对应的价值均有心理预期，不管后期这个股权价值是升还是降，当时周某是作了利益衡量后，才决定给董立新送多少股份。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条关于收受干股问题的规定并不适用于本案的情形。该规定所针对的系受贿既遂且有分红等不同的利益时，如何认定受贿数额的问题。本案由于股权一直由行贿人掌控，认定为受贿未遂，以当时的股份价值来认定受贿数额是适当的。
关于身份认定问题。经国有公司提名、推荐、任命、批准，在国有控股、参股公司从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。董立新经国有公司委派，兼任高风投公司董事长；他还先后兼任多家国有控股或参股公司董事长。高风投公司在上述公司中均有股份。因此，董立新在高风投公司等国家出资企业中从事领导、管理工作，应认定具有国家工作人员身份。
法院在量刑时坚持罪责刑相一致的原则，充分考虑其具有的各种量刑情节，并且也综合考虑了历史条件、企业发展等因素，贯彻宽严相济刑事政策，对其予以判罚。董立新在部分受贿犯罪行为中，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；其有索贿行为，应当从重处罚；归案后主动交代了办案机关尚未掌握的部分受贿犯罪事实，可以从轻处罚；案发后，积极配合办案机关退缴了涉案全部赃款赃物，可以从轻处罚；认罪认罚，可以从轻处罚。
