原标题：刑法预防性立法应恪守科学、理性
在当代刑法立法领域,预防性立法极为盛行,且已成为一种趋势。预防性立法是基于防范风险和维护安全,让刑法履行公共机制应履行的风险监管职责。在立法技术上,采用超前干预,以先发制人的策略切断严重犯罪发生的路径。实践中,因预防性立法的工具主义价值追求和极强的象征性色彩,导致未坚持刑法立法指导原则,导致某些预防型犯罪设置任意性、权宜性、冲动性增强。在此情形下,有可能加强了对公民的管制,侵害了公民的正当权利与自由。正如有些学者所言,预防性立法有可能使得刑法变成干预法和监管法,并使政府变为“刑事政府”的危险。“刑事政府”的明显特征是过度依赖刑法治理社会和国家,从而使刑法渗透到社会和生活的方方面面。这与刑法本身具有的最后手段性原则、歉抑原则不符,并易导致刑法固有特征、品质发生变化,使得刑法制度面临异化的风险。
当前,中国特色社会主义法治体系的构建需要立法先行,发挥立法的引领和推动作用。当前全面深化的各项重大改革,也需要通过立法做好顶层设计,才能规范推进。
党的十九大报告提出,应推进科学立法、民主立法、依法立法,以良法促进发展、保障善治。这是立法认识论的一次巨大跃迁,也是对立法认识论的丰富和发展。刑法是国之重器,其立法更应实现善治和良法之治。新中国的刑法立法逐步形成了较为完善的刑法体系;刑法立法技术也随着时代进步不断科学化。从立法现状看,刑法立法供给量不足的问题基本上已得到了解决。因此,立法工作的重心应由解决无法可依的数量问题,转向实现良法善治的质量问题。
不恰当的预防性立法不能实现良法善治。预防性立法的实质是让刑法管控风险,但这会导致管控风险机制的价值和方法不断渗透到刑法系统中来。在预防性立法实践中的具体体现,就是预防性立法设罪时,抽脱客观行为的侵害性和不法性、消解传统罪责中的主观罪过、剥离罪的实害结果以及行为与结果之间的因果关系,最终简化了刑法的归责系统。即在归责时以风险或推定的风险行为作为惩罚根据,且以“关联关系”而非“因果关系”考量行为与结果之间的关系。上述预防性立法的简化归责模式与法治国原则之间存在紧张关系,这表现在:首先,刑法的传统罪责原则与预防性立法的功能罪责难以完全兼容,稍有不慎,便会完全否定传统罪责原则;其次,以飘渺的风险行为取代法益侵害行为,作为预防型犯罪核心的客观构成要素,是否能实现罪刑法定原则的明确性要求,值得商榷;再次,蕴含高度个人伦理性的刑法因预防功能而蜕变为风险分担手段,法治国语境下的刑法最后手段性原则便不复存在;最后,功能罪责盛行会代位责任与推定罪责,其会导致罪责不自负。
刑法立法要实现良法善治,就必须规避预防性立法可能出现上述危机。需注意以下几个方面:
第一,预防性立法应遵守科学、理性立法原则。预防性立法具有必要性,但预防性立法也带有权宜性、冲动性和盲目性,导致预防性立法规范不理性,不科学。因此,预防性立法要实现科学立法和理性立法,就应贯彻立理性法原则。
第二,在预防性立法中,行为人至少对重大风险应有所认识。在传统的归责模式中,需要行为人有针对严重后果的主观罪过。预防性立法因超前干预,剥离严重后果后,也就导致行为人不需要对于严重后果的主观罪过。但是,预防性立法设置的罪,不能惩罚对重大风险都没有认识的行为人,因为如果行为人对风险都没有认识就进行惩罚,则不能实现刑罚之目的。
第三,预防性立法不能在刑法所有的犯罪领域普遍展开,只能限于特定犯罪领域。预防性立法相较于传统刑法立法,其指向的是没有实害结果的风险行为,且目的在于预防严重犯罪。因此,预防性立法应限于重大法益领域,比如,在恐怖犯罪、公共安全犯罪、食品安全犯罪和国家安全犯罪领域,可以进行适当的预防性立法。预防性立法是刑法工具主义的体现,但如果只把预防性立法限于重大法益犯罪领域,就会把预防性立法的工具价值弱化为特定工具价值,避免预防性立法过分扩张。
第四,预防性立法中被禁止的行为应具有诱发严重犯罪的极大可能性。预防性立法对风险行为进行禁止,是为了防止严重后果。但毕竟风险行为距离实害结果有一段距离,风险行为到底是否能引起严重后果,是不确定的。但一般而言,如果可能侵害的是重大法益,且实害结果发生的可能性越高,则风险行为被犯罪化的可能性越大;反之,则越小。
第五,预防性立法应坚持最后手段原则。刑罚是具有损害能力的政策,应是最后的手段。因此,刑法在进行预防性立法时,还应坚持刑法最后手段性原则。也就是说,只有当没有其他的合理可行的战略预防严重犯罪时,才能适用刑罚。
中国古法谚云:“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”刑法为治国之重器,其立法则更是一项神圣的事业。作为双面刃的刑法,在进行预防性立法时,更应坚持立法原则,追求立法质量,从而实现良法善治。
(作者为西南政法大学法学院教授)
