原标题：未实施的事项是否属于内幕信息？来看法院怎么判
9月2日，裁判文书网公布一则判决书，为林某起诉证监会的漫漫上诉路画上句号。广州某公司副总经理林安，2017年12月因内幕交易行为被山东证监局罚没602.02万元。林安向证监会申请行政复议，证监会仍维持原定行政处罚措施。林安对复议决定依然不服，向法院提起诉讼，但一审和二审法院均判决驳回林安上诉。
这一案件也为内幕交易的认定提供了一定借鉴。本案中，双方争议的焦点在于上市公司初期讨论但最终未实施的事项是否属于内幕信息，法院认为，内幕信息在动议筹划阶段是否详细、完整以及最后是否成功完成，并不影响内幕信息的性质及认定。因此，本案中即使信息是关于未落实的方案，也属于内幕信息，据此进行的交易行为被认定为内幕交易行为。
获取内幕信息交易股票两账户获利301万元
林安参与的内幕交易牵涉到上市公司博汇纸业一起没有实施的增发事项。根据2017年12月11日山东证监局发出行政处罚决定书，2014年博汇纸业因信息披露违法被立案调查，公司信用风险上升、融资环境恶化，公司实际控制人杨延良开始筹划再融资等相关措施。2014年12月24日晚，博汇纸业第一大股东博汇集团副总经理杨生召集券商、律所等中介机构人员及博汇纸业时任董秘杨国栋一起讨论如何改善公司的融资环境，涉及到引入优质项目实施定向增发、更换上市公司受到处罚的高管人员及高送转等事项。次日杨生等人将初步讨论结果向杨延良汇报，讨论结果是准备尝试从外部寻找项目进行定向增发，并将“10转10”利润分配考虑作为备选方案。
2015年2月19日后，因定向增发条件不成熟，增发工作搁浅。2015年3月2日，杨延良通知杨国栋博汇集团拟提议实施“10转10”利润分配的提案，后经博汇集团、博汇纸业履行相关程序，博汇纸业于3月4日公告了上述利润分配预案。
林安的内幕消息来自参与了讨论的博汇纸业董秘杨国栋。2015年2月4日，杨国栋拜访广州市杉华投资管理有限公司，在场的林安与杨某栋等人一起聊天，杨国栋提起公司可能会增发。
此后，2015年2月13日至4月13日，林安利用“刘某”账户和本人账户买卖博汇纸业股票。2月13日，林安操作“刘某”账户以7.96元的价格买入博汇纸业股票75.32万股，成交金额599.73万元；4月8日以11.86元的价格全部卖出，成交金额893.17万元，实际获利292.01万元。2月25日，林安又操作本人账户买入博汇纸业股票2.27万股，4月13日全部卖出，获利9万元。两个账户共计获利301.01万元。值得注意的是，“刘某”账户开户以来至2015年3月4日期间仅交易过博汇纸业一支股票。
山东证监局认为，博汇纸业关于定向增发、利润分配事项的内幕信息形成于2014年12月24日，林安与内幕信息知情人杨国栋在内幕信息未公开前有接触，其操作的账户资金变化、交易股票情况与内幕信息形成、传递及公开过程基本一致，账户集中单一交易博汇纸业股票行为明显异常。其行为构成内幕交易行为。最终，山东证监局决定，没收林安违法所得301.01万元，并处以301.01万元罚款，总计罚没602.02万元。
林安不服山东证监局的处罚决定，向证监会申请行政复议，证监会于2018年6月发出行政复议决定书，维持原定行政处罚措施。
此后，林安向法院提起诉讼。2018年12月26日北京市西城区人民法院做出一审判决，驳回林安的诉讼请求。林安不服一审判决，再次向北京市第二中级人民法院提起上诉，二审判决驳回上诉，维持一审判决。一审和二审法院均认为，山东证监局所作处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当。证监会在复议程序合法，林安请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立。
争议焦点：未实施事项是否属于内幕信息？
此案中，双方主要的争议点在于内幕信息的认定。林安认为，博汇纸业曾经讨论过增发、“高送转”，但最终没有实施，不属于内幕信息。并且，2014年12月24日的讨论仅为讨论阶段，没有得出正式的结论或方案，因此内幕信息的形成时间并非这一天。
山东证监局认为，博汇纸业定向增发和高送转利润分配事项均为内幕信息，实施目的一致，具有补充关系，虽然博汇纸业实际仅实施并公开了高送转利润分配方案，但并不影响定向增发内幕信息性质的认定。2014年12月24日进行的讨论，在性质上属于对相关事项的筹划，定向增发、高送转信息已具备重大性特征，应当认定该日内幕信息已形成。
根据《证券法》第七十五条，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。“公司分配股利或者增资的计划”是该法律条款明确列举的内幕信息之一。
“定向增发”是指上市公司向特定投资者非公开发行股票的行为；“高送转”是指上市公司大比例送红股或大比例以资本公积金转增股票的行为。一审法院认为，博汇纸业2015年3月4日发布利润分配预披露公告中“以公司未来实施分配方案时股权登记日的总股本为基数，向全体股东每10股以资本公积金转增10股”，即为“高送转”的一种类型。因此，定向增发、“高送转”等均属“公司分配股利或增资计划”，该信息能够对公司证券市场价格产生重大影响，在其未公开之前，应当认定为内幕信息。
在内幕信息产生时间方面，一审法院认为，上市公司重大决策的制定是一个连续、动态的过程，内幕信息在动议筹划阶段不一定具有详细、具体、明确的实施步骤或执行方案，且在推进中可能调整或改变，但该决策是否更改、是否落实成功不影响对内幕信息性质的认定。博汇纸业利润分配方案的调整经历了初步讨论、汇报、落实的过程，2014年12月24日是方案最初的动议、策划之时，可认定为内幕信息形成之时。
二审法院同样认为，2014年12月24日，博汇纸业定向增发、高送转事项作为提振公司股价方案的一部分，已初步具备实施条件；定向增发作为重点讨论事项，相关人员后续也启动了寻找项目合作方工作。上述事项一旦公开将会对公司证券价格产生重大影响。讨论次日向实控人汇报后，就已经形成较为确定的计划。因此，山东证监局认定涉案内幕信息形成于2014年12月24日，并无不当。
关于林安内幕交易行为的认定，法院强调，在内幕交易行为行政处罚中，适用推定内幕交易规则。杨国栋系上市公司董秘，属于法定内幕信息知情人，并且相关证据可以认定杨国栋参与了2014年12月24日的讨论，林安与内幕信息知情人有接触的事实也可以确认。林安本人及刘某的两个账户呈现集中资金单一、大额交易博汇纸业股票的特点，且资金变化至交易股票的时点（即2015年2月10日至2015年4月13日）与内幕信息自传递到公开的时点（即2015年2月4日至2015年3月4日）具有一致性，能够认定林安交易博汇纸业的活动与内幕信息存在高度吻合。
违法所得计算方式无明文规定法院建议证监会公布执法标准
针对山东证监局对林安违法所得的计算方式，法院对证监会提出了建议，可以发布规范性文件等形式公布执法标准。
林安对山东证监局的行政处罚申辩称，其对博汇纸业的买卖延续到2015年8月，其与刘某合作的账户按博汇纸业单票结算，实际盈利只有97.17万元。林安主张，应当以内幕信息首个交易日涉案股票在二级市场的价格走势为标准计算违法所得。
山东证监局及证监会认为，对于内幕交易违法所得的计算标准问题，法律层面没有明确规定，证监会在执法中形成了一般标准与惯例，即截至调查终结日，林安已将持有涉及内幕信息的股票全部卖出，形成实际获利，应以此实际获利作为违法所得。
一审法院认为，在不与法律法规相冲突的前提下，司法对金融监管机构的执法惯例应给予适当尊重，故对本案违法所得的认定标准予以支持。同时，一审法院建议证监会在条件成熟时以发布规范性文件等形式公布执法标准，进一步统一执法尺度，让行政相对人的市场行为更具有可预期性。二审法院对于一审法院上述建议不持异议。
个人因不服行政处罚起诉证监会的案例并不鲜见。根据规定，当事人若对行政处罚决定不服，可在收到处罚决定书之日起60日内向证监会申请行政复议，也可在6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。证监会复议后，如不服复议决定，可在收到复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。
此前，证监会在行政处罚诉讼案中基本保持零败诉记录，但2018年在私募基金经理苏嘉鸿案中败诉。2016年，因内幕交易案苏嘉鸿被证监会罚款1.3亿，随后苏嘉鸿申请行政复议并提起了法院诉讼，2018年二审法院宣判撤销证监会行政处罚决定和行政复议决定。
该案中争议的焦点也在于内幕信息的认定问题，但证监会败诉的关键是程序违法，法院认为证监会未对内幕信息知情人进行充分调查，因此证监会认定内幕信息知情人事实不清、证据不足。该案成为近年来首例被法院撤销处罚的内幕交易案。
新京报记者顾志娟编辑程波校对柳宝庆
