原标题：如果你发现居家保姆躲在卫生间里抽烟……家政立法，如何解决民生痛点
摘要：构建家政服务大数据平台，公示家政服务机构与从业人员相关信息，使民众在知情的情况下做出选择，政府辅以轻度监管，是家政立法的灵魂。
立法不是盆景，要以解决问题为导向，切忌剑走偏锋，不要因为出现保姆杀人案，就把所有家政人员当成犯罪嫌疑人严加看管，甚至动辄祭出行政许可大旗，或者挥舞行政处罚大棒，不来登记或不服管的，就罚个数百上千的，这样反而伤害了“灵活用工”的家政本质，徒增家庭生活成本，民众反受立法之害……构建家政服务大数据平台，公示家政服务机构与从业人员相关信息，使民众在知情的情况下做出选择，政府辅以轻度监管，是家政立法的灵魂。
家政立法，属地方性法律事务
小A是一位上海小白领，刚生了宝宝，雇了一位保姆，在家照料。有一天，他因为忘带东西临时赶回家，居然撞见保姆偷偷躲在卫生间里吸烟，再三逼问之下，保姆说出了惊人的秘密：自己此前还因为吸毒被东家解雇……小A毛骨悚然，立马决定将其解雇，并赶到家政服务机构，责问为什么没有把这些信息告诉自己，对方称，我们也不知道哇……
家政是一个古老的行业，与居家日常息息相关，在魔都，有哪家没用过保姆或者钟点工啊？在生活节奏高度紧张的上海，活跃着多少家政服务机构，又有多少家政从业人员？有一项统计表明，目前在市场监管、民政、人力资源与社会保障部门注册登记的家政服务机构有2392家，正常经营的只有726家，家政从业人员中，登记在册的达260882人……然而，大量的家政服务人员游离在登记之外，保守估计总数达50万人之众，甚至有60万、80万的说法……
放眼全国，老百姓对家政服务满意吗？答案林林总总，因人而异，但总体而言，家政服务未能尽如人意，“小、散、弱”是共同的观感，“零工遍地，却又一人难寻”！这些年来，家政节假日用工荒、价格调整无序、服务质量纠纷等，一直与这个古老的行业如影随形，而最为极端的，当属杭州保姆纵火案……
家政本是高度市场化的行业，供需双方自己商定、或者通过家政服务机构帮助商定服务条款，辅之以合同法、侵权法等国家法制保障，政府本来无须操心，但市场总有失灵之时，技能培训、平台搭建、信息共享、行业监管、争议解决……等公共服务，政府责无旁贷。同时，一个很现实的问题是，因地域差异、经济发展水平的不一致，很难想象魔都上海与大漠边陲会拥有同样的家政需求，因而，出台全国大一统的家政服务法律规则既无可能，又无必要。家政管理，完全是地方性事务。在改革开放再出发的进程中，上海完全可以为都市家政立法，趟出一条新路。
家政立法，是规范法与促进法
立法不是盆景，要以解决问题为导向，切忌剑走偏锋，不要因为出现保姆杀人案，就把所有的保姆当成犯罪嫌疑人严加看管，甚至动辄祭出行政许可大旗，或者挥舞行政处罚大棒，不来登记或不服管的，就罚个数百上千的，这样反而伤害了“灵活用工”的家政本质，徒增家庭生活成本，民众反受立法之害……
一项针对上海市人大代表的调查表明，324名受访代表中，有195人认为家政立法是“家政服务人员的从业规范”，占60%；91人认为立法必须“促进家政服务业的提升和发展”，占比28%……
此项调查很真切地指明了立法的方向：其一，规范服务机构与从业人员，让民众用得安心放心；其二，提升家政行业水平，促进行业发展。鉴此，立法必须要画出两条线，一条是“红线”，即怎么管理和约束家政服务机构与从业人员，这是基于公共利益而设定的禁止性规则；一条是“绿线”，即如何服务从业人员，提升行业整体质量，这是为政府划定的公共服务的最大边界。
就红线而言，家政立法要本着“最小够用”原则，切忌处处设防，多点布雷，各方动辄得咎；就绿线而言，政府要用巧实力，依赖大数据，智慧提供公共服务，让家政服务机构、家政服务人员、雇主、行业组织和政府各安其份，各得其所。
家政立法，调整范围宜宽窄适度
那啥，家政？不就是保姆、钟点工嘛？这是民众的第一反应。社会发展如此之快，分工越来越细，可能的“家政”范围，往往会超越、甚至颠覆人们的想象。
代人遛狗算不算家政？家庭教师算不算家政？外卖服务算不算？再开个脑洞大的，代孕算不算家政？
立法，既要合乎技术规范，更要切实回应现实需求。上海家政立法，在界定“家政”含义时，务须关注以下数点：
其一，服务对象是居民，包括户籍和非户籍（含外籍）在上海居住生活的人，单身也可以构成“家”政服务的对象。
其二，服务主体是自然人，不排除未来机器人可以替代家政服务，但目前法律调整的只能是自然人。机器人提供家政服务，由未来的人工智能立法来解决。故上海立法针对的主体，必须是具有民事行为能力的自然人，这里同样包括户籍、非户籍（含外籍）人员。
其三，服务内容是家庭劳务，这是最为关键的一点。家庭劳务，不应当包括经营活动，如夫妻开了餐饮店，雇工帮忙料理，尽管夫妻以店为家，工人提供的劳务，也不能称为家政。另外，家政也不包括其他非家庭劳务活动，如家教、装修等，它们解决的不是清扫保洁等家庭劳务活动。总之，家庭劳务活动，即家务，是判断是否构成家政活动的重要因素。
其四，服务内容具有可替代性，也就是说，这些事务家庭成员本来可以自行承担，但雇佣了家庭以外的人来做。而代孕（其合法性问题，另行讨论）等活动，具有无法替代性（怀孕），故不能成为家政活动。
其五，服务形式是上门入户式服务，入户，但不等于家政服务仅限于在室内，代为遛狗、接送孩童上下学，实质上属于上门后行为的延伸，实质也是入户服务。而快递服务，因不具有入户服务的特性，哪怕是进入客户的室内，也不能算是家政服务。
其六，服务是有偿的。无偿的公益性服务，建立的是赠予法律关系，其责任基础不同，政府在其中扮演的角色也不尽相同，显然不是家政立法调整的范围。而有偿服务，既体现为雇主直接支付报酬，又体现为政府提供有关补贴（长护险等）。
家政立法，大数据服务平台是关键
在对“家政”进行妥当界定之后，接下来要做的，是确立家政立法的总抓手。
习总书记在2018年两会期间指出，家政业是朝阳产业，既满足了农村进城务工人员的就业需求，也满足了城市家庭育儿养老的现实需求，要把这个互利共赢的工作做实做好，办成爱心工程。
如何按照“保障民生、满足民需、诚信服务、安全家政”的要求，把家政办成爱心工程，的确颇费思量。
在这项“爱心工程”中，政府最理想的定位，是实现无感式介入，即以现代信息技术，打造家政服务信息平台，通过“大数据”和一网通办来提供公共管理与服务，发挥市场的能动性，而不能政府处处设防，民众步步惊心。
构想中的上海市家政服务信息平台，应当具备如下基础功能：一是民众可以登录平台查询、核实从业人员的基本信息，特别是有没有吸毒史和吸烟习惯，解决群众的安全隐忧；二是从业人员可以登录平台申请获得政府提供的公益性服务，例如，基本技能培训等；三是依托平台的信息优势，行业管理部门可以开展行业的信用管理，例如，商务部门可以依据平台，委托第三方对家政服务机构进行信用评级。
因而，就其属性而言，家政服务平台是在线公共服务系统。打造这一平台，其目的并不是简单地汇集信息，而是成为企业以及百姓办事的抓手，是政府提供线上服务的路径，让数据多跑路，群众少跑腿。
为了实现这些功能，运营该平台的政府管理部门，可以遵循以下路径：
其一，本着“关联、有效”原则，提出与家政服务业监管存在关联度的数据共享清单，通过“一网通办”向公安、人社、税务、市场监管等部门调取相关信息。例如，家政服务机构及服务人员的基础信息，行政处罚、刑事制裁等信息。
其二，本着“安全、合法”原则，通过平台实现信息公开。也就是说，把家政服务机构的基础信息、家政从业人员脱敏后的信息在平台公布，便于群众核实家政服务人员真实身份及其他关键信息。同时，还要依法公开有关刑事制裁和行政处罚信息，以及是否存在吸烟史、吸毒史等信息。在地方立法不能设置行业资格许可的情况下，通过信息公开，让民众知晓相关信息，从而自主决定是否雇佣家政从业人员，这对保障雇主的知情权，不仅极为必要，而且符合法治精神，并不会侵害当事人的劳动权利。通过信息公开，那种吸毒成性、烟瘾难戒的，刑满释放、劣迹斑斑的，将自动被市场淘汰，从而起到了净化市场的作用。
其三，本着“客观、公正”原则，对家政服务机构及从业人员进行信息评级，强化市场约束。在这方面，可以发挥家政行业协会的作用，由其制定家政行业信用评级标准，按照上海市地方标准程序依法认定后予以推行。信用评级的基础信息，源于政府信息及市场评价信息。平台可以开设专区，由雇主对家政服务机构和家政服务人员进行评价，通过大数据形成市场口碑，构成了信用评级的信息来源。家政行业协会还可以公布家政行业严重失信主体名单，对社会进行公示。当然，信用评级，要遵循“标准先行、客观生成、动态归集、不予干预”的原则，保证评级结果的客观公正。
阳光是最好的防腐剂，灯光是最好的警察。设立家政服务信息平台，并辅之以良善的治理规则，家政立法也就成功了一半。
当然，针对家政服务的难点痛点，政府监管并非无所作为，关键是划好政府监管的“红线”。
家政立法，政府监管要合理适度
家政是特殊的入户式服务，与居民密切接触，为保证人民群众的人身健康与财产安全，政府监管不可缺位，特别是在市场失灵的环节。当然，政府监管必须适当划定“底线”，松紧适度，不可伤害“灵活就业”的家政本质，宜从以下方面入手：
其一，保障健康。在从业审查上，由于地方性立法的权限，条例无法设置从业许可或者上岗资格，但从保障公众安全的角度，可以明确家政从业人员在患有传染性疾病时，不得从业。这可以解释为行为监管，而不是准入许可。反推过来，家政从业人员具有向雇主自证健康的义务。在从业活动中，家政从业人员有保证雇主人格权、健康权、生命权及财产权的义务。
其二，保障知情权。家政服务，除非是亲友介绍（例如，农村老家乡亲介绍隔壁“翠花”过来帮忙，彼此知根知底），属陌生人交易，家政需求方与家政服务人员之间信息严重不对称，为保障知情权，立法宜确立多层级的信息披露义务：
第一，政府对家政服务机构实行备案式管理，后者必须向家政服务信息平台报送相关经营信息和从业人员的信息，以利于政府加强事中事后监管。
第二，鼓励家政从业人员向行政管理部门报送必要的个人信息，也可以通过向家政服务信息平台填报信息的方式来实现。这些信息包括家政服务人员的身份信息、刑事制裁、行政处罚信息、吸毒与吸烟史以及从业经历等信息。这些信息有些可以通过政府部门信息共享来获得，但从业人员是否诚信，是衡量、判断其能否获得公益性公共服务的重要前提。当然，立法不能直接将家政服务人员的信息报送，设定为强制性义务，否则不但会产生法理争议，而且短期会产生普遍违法的情形。
第三，家政服务监管机构可以根据监管需要，本着“关联、有效”原则，向其他政府部门列出信息需求清单，并在脱敏后向社会公开，以帮助民众做出理性选择。
其三，实现最低监管。除了信息披露与信用监管之外，政府还可以通过以下方式，实现最低限度监管：
第一，推动家政服务的标准化建设，加快建立岗前健康体检、第三方认证等制度，促进家政服务业健康可持续发展。这些均是寓管理于服务之中的惠民举措，可以大大增强群众获得感和满意度。
第二，发挥行业自律监管作用。家政行业协会组织，可以轻柔的自律监管，与政府的刚性监管，形成互补效应。但在立法中需要注意的是，行业协会不应特指某一组织，以防通过立法形成授权性垄断，造成事实上的“二政府”。相反，立法可以鼓励数家行业协会通过竞争，事实上形成具有影响力的少数几家、甚至一家行业组织。行业组织作用的发挥，主要在于以下方面：一是制定团体标准，通过组织制定、推广团体性标准，提升行业整体服务和规范的水平；二是实施信用管理，如前所述，通过建立评级模型，组织开展信用评价等开展行业信用管理，实现行业自律。
第三，必要时进行行政处罚。家政服务行业，有轻微违法行为，适用《行政处罚法》第27条的“轻微免罚”，具有天然的正当性。然而，对于拒不接受政府监管、欺行霸市的家政服务机构，以及隐瞒病史和不良生活习惯、性质恶劣的家政服务人员，立法可以科以行政处罚。
最后但并非最不重要的是，立法还要扩大家政行业的政府公共服务，例如，人保部门的职业技能培训补贴，民政部门针对养老护理等专业人才的补贴，工会系统对家政从业人员等灵活就业人员的互助保障计划，税务系统对小微企业的减免税政策等。2019年5月29日国务院常务会议，还确定了三项新的鼓励措施，一个是鼓励从业，鼓励本科和职业院校开设家政服务专业，对符合条件的家政类实训基地等建设优先给予中央预算内投资支持。二是开展“家政培训提升行动”，大规模免费培训家政服务人员。三是鼓励家政企业进社区，租赁场地不受用房性质限制；对招用特定从业人员的给予社保补贴。
小家政，大社会。家政立法千头万绪，法条规范千条万条，首要一条，是以解决民众急难愁盼为导向，力避增加民众生活成本。家政立法，已然成为考验上海城市精细化管理的又一块试金石！立法诸君戮力同心，努力为全国贡献一部民生领域的立法佳作！
（作者系法学专家）
栏目主编：王海燕文字编辑：王海燕题图来源：IC photo图片编辑：朱瓅
