原标题：非法行医如何认定？保健品营销法律焦点解读
本报记者 赵丽
微信公号“丁香园”和“丁香医生”的文章《百亿保健帝国权健，和它阴影下的中国家庭》，迅速取得10万+的阅读量，在不少人的微信朋友圈里刷了屏。
12月27日，国家市场监管总局相关负责人就权健自然医学科技发展有限公司引发争议一事对媒体表示，总局已经关注到网络舆情，相关业务司局正在了解情况。
此事真相有待权威部门的调查，暂且不论，但保健品营销过程中存在的一些法律问题值得深思。
非法行医如何认定
12月25日中午，“丁香医生”在其微信公众号发布《百亿保健帝国权健，和它阴影下的中国家庭》一文。文中称，这家年销售额破百亿的集团，以保健鞋垫和负离子卫生巾起家，用近乎传销的推广方式，在全国铺开7000多家加盟火疗店。不幸的是，一些参与者不仅搭上钱财，更有人被烧伤、致残，甚至丢了性命。
对此，12月26日凌晨1时30分，权健集团旗下的权健自然医学科技发展有限公司微信公众号发布了《权健官方严正声明》。这份声明称，12月25日，“丁香医生”发布不实文章，利用从互联网搜集的不实信息，对权健进行诽谤中伤。
12月26日一早，丁香医生微博转发回应权健的“声明”，“丁香医生”微博称，“不会删稿，对每一个字负责，欢迎来告”。据悉，丁香方面已经收到来自权健集团和权健创始人束昱辉的律师函。
在此次事件中，权健是否存在非法行医问题是舆论关注焦点。实际上，非法行医也是保健品营销长期备受质疑的一个问题。
那么，非法行医究竟该怎样认定？
北京京都律师事务所律师张启明分析说：“如果突破保健的范畴，在不具备行医资格的情况下，以所谓的疗法治病的，属于非法行医行为；如果导致被治疗人轻度残疾等或死亡的，可以按照非法行医罪追究刑事责任；对于不存在医疗行为的，可以按照过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪追究刑事责任。”张启明说，对于其中“火候”掌握比较好，但宣称以治病为名从事医疗活动的，可以按照非法行医行为予以行政处罚或者取缔。
此外，张启明向记者分析说，对于在销售保健品的过程中，推销人员谎称保健品含有医药的成分和功效，夸大保健品的治病功效，利用封建迷信宣传保健食品，消费者可以根据相关规定进行控告以追究其行政责任，同时可以提起民事诉讼。如果能够证明保健食品不符合卫生标准，足以造成食物中毒或者其他食源性疾病的，可以按照刑法第一百四十三条的规定，以生产销售不符合卫生标准食品罪追究刑事责任；如果证明保健品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，可以按照生产销售有毒有害食品罪追究刑事责任；造成消费者损失的，同样适用消费者权益保护法的规定可以提出民事诉讼。
“对于消费者而言，不要盲目相信包治百病的口头虚假宣传，注意固定和留存证据，这将决定在法律纠纷中双方的地位；对于监管机关而言，企业对外的合规宣传，与调查而得出实际运行模式，决定在行政监管中能否拿到实锤。”张启明说。
传销直销怎样区分
“权健”陷入舆论漩涡后，不少人认为，权健的销售模式本质上是传销。
有媒体找到中国裁判文书网上的一份判决书。这份判决书显示，2012年，吉林省蛟河市人民法院判处权健经销商孟某、徐某甲、战某、戴某犯组织、领导传销活动罪。
依据判决书的内容，戴某在蛟河有一家权健火疗店，负责给在蛟河做权健产品的人订货和报业绩，所有做权健产品的人都是她的下线。
检方指控称，被告人戴某直接或间接发展下线会员400多人，并将传销款汇到天津权健自然医学发展有限公司，从公司获得提成款，涉案金额人民币2636631元，个人非法所得人民币131993元。
蛟河市人民法院认定，包括戴某在内的4名被告人均已构成组织、领导传销活动罪。判决显示，4名被告人均被判处5年以下有期徒刑，并处罚金26.3万元至463.8万元不等。
12月26日凌晨，权健发布声明称，自身是取得了政府颁发的直销牌照的合法企业。
实际上，到底是传销还是直销也是保健品营销一直面临的质疑。
那么，传销与直销的区别到底是什么，有没有严格的界定标准？
张启明说，按照国务院颁布的《直销管理条例》第三条的规定，直销“是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”。
“直销与传统经销的区别在于绕过传统批发商和零售通道，不依托于固定的场所，依赖于直销员口耳相传的地推模式。只有直销企业及其分支机构可以招募直销员，直销企业及其分支机构以外的任何单位和个人不得招募直销员。”张启明说，在中国，合法的直销模式是指经审批通过的单层直销模式。传销，是由多层直销变异而来的，二者之间存在复杂的血缘关系。
所以，不少业内人士认为，实践中会存在这样的分歧——经营者拿着直销牌照告诉消费者：我是直销而不是传销；消费者根据经营模式判断，他是传销而不是直销。
“所谓直销牌照并非是一切销售行为的‘保护罩’，如果查明存在直销过程中虚假宣传、直销员管理不规范、直销员无证直销等违法违规行为，可以对其进行调查和处罚。”对此，张启明说，如果能够认定企业直接或者间接，明示或者暗示，由直销员发展直销员，按照先后顺序或者业绩组成一定层级作为计酬和返利的依据，可以认定其存在传销行为，“但是，直销企业的营业守则、合同中都会严格禁止直销员发展直销员，这就在直销企业与直销员之间形成一道防火墙，也就是说直销员如果违反守则或者合同的约定擅自发展直销员甚至组成一定的层级而形成传销，应由直销员承担责任；只有证明这来源于企业的授意，企业才承担法律责任”。
来源：法制日报
